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O caráter normativo dos princípiosjurídicos
Emílio Peluso Neder Meyer 1 – Introdução. 2 – A teoria dos sistemas de Niklas Luhmann. 2.1 – O direito como sistema em Luhmann. 2.2 – Fechamento operacional eacoplamento estrutural dos sistemas. 2.3 – O Poder Judiciário e sua posição no sistema jurí- dico. 3 – O direito entre faticidade e validade:uma crítica à opção metodológica pela juris- prudência de valores. 3.1 – Algumas conside-rações de Jürgen Habermas acerca da teoria dos sistemas de Niklas Luhmann. 3.2 – Jurispru- dência de valores: o impacto e a recepção deteoria de Robert Alexy pelo Judiciário. 3.3 – A crítica de Jürgen Habermas à jurisprudência devalores: o código binário do direito e sua vali- dade deontológica. 4. Os problemas de um Ju- diciário autocrático. 5. Conclusões.
1 – Introdução Em 2002, o Supremo Tribunal Federal conheceu de uma reclamação formulada contra uma decisão do juízo federal da 10a Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal.
A decisão do juízo ordinário autorizava a coleta da placenta da extraditanda grávida, a cantora Glória Treviño Ruiz, que se en- contrava recolhida em uma carceragem da Polícia Federal. A coleta serviria para a realização de um exame de DNA num inquérito policial que investigava os fatos relacionados à gravidez da cantora, uma vez que esta tivera início dentro da carcera- Emílio Peluso Neder Meyer é Graduado em gem. A cantora acusava funcionários daque- Direito pela Faculdade Mineira de Direito da PUC/MG. Mestrando em Direito Constitucio- le órgão público. No mérito da decisão, o nal pela UFMG. Pesquisador do CNPQ.
Supremo Tribunal Federal autorizou a rea- Brasília a. 42 n. 167 jul./set. 2005 lização do exame de DNA, asseverando ex- moderna e complexa sociedade contempo- pressamente, como se pode constatar no In- rânea. De modo crítico, Luhmann assume a formativo do STF de no 257, que o Tribunal ambição de Talcott Parsons (de quem foi alu- fazia uma ponderação de valores constitucio- no, nos anos de 1960 e 1961, em Harvard) nais contrapostos: o direito à intimidade e à de elaborar uma teoria geral da sociedade, vida da extraditanda e o direito à honra e à fundamentada numa proposta funcionalis- imagem dos servidores e da Polícia Federal ta (IZUZQUIZA, 1997, p. 11), já não mais conciliadora (um "estruturalismo funcio- A adoção da ponderação de valores nal"). Há, na teoria luhmanniana, uma cons- como opção metodológica para fundamen- tante pretensão de generalidade, nunca re- tação de decisões tem sido uma constante duzindo os fundamentos científicos apenas no Brasil. A fim de superar o dito positivis- a um âmbito particular de incidência. Com mo e seus métodos arcaicos de interpreta- isso, cresce proporcionalmente a capacida- ção, o Supremo Tribunal Federal vem, de de de uma proposta teórica gerar problemas maneira acrítica, importando uma doutri- a serem discutidos e investigados, algo que na alemã que já há muito é alvo de severas evidencia a contemporaneidade da obra do objeções. A referida utilização dessa doutri- autor2. Além disso, a teoria de Luhmann re- na para a fundamentação de decisões tem vela um apego evidente à multidisciplinari- sido feita por parte dos juízes ordinários e edade, englobando conceituações e propo- tribunais inferiores. Comparando direitos a sições próprias da cibernética, da neuroci- valores, tal doutrina coloca em cheque o pró- ência e outras áreas do conhecimento.
prio conceito de direito, o que nos leva a uma Um ponto de extrema importância refe- reflexão sobre os limites da atuação do Po- re-se ao reconhecimento por Luhmann da der Judiciário no Estado Democrático de complexidade da sociedade moderna e ao Direito. Até que ponto juízes e tribunais se intento, que ele relega à ciência, de tentar submetem a um direito promulgado pelo reduzir tal complexidade. Assim, ele coloca legislador? Há realmente uma possibilida- a ciência dentro dos seus limites próprios e de de justificação racional de decisões base- assume noção de sua precariedade. A com- adas numa jurisprudência de valores? O plexidade é entendida como a abundância sistema do direito perde sua diferenciação de relações, possibilidades, conexões, sem com tais decisões? que seja possível estabelecer uma linha con- O trabalho que se segue não visa dar uma tínua entre cada elemento (IZUZQUIZA, resposta final a todas essas questões. Limi- 1997, p. 16). O problema próprio de uma tar-me-ei a expor alguns pontos das teorias sociedade complexa como a hodierna é o da de Luhmann e Habermas que podem escla- impossibilidade de se referir apenas a um recer a questão, bem como a apresentar os centro; nisso se revela a marcada diferenci- contornos de uma doutrina "deontológica" ação dessa sociedade. Tal diferenciação é extremamente importante em nossa análise para que possamos entender a autonomi- 2 – A teoria dos sistemas de zação de sistemas como o direito perante Niklas Luhmann outras ordens normativas, como a moral e a ética. A complexidade da sociedade moder- Niklas Luhmann, jurista e sociólogo, na é enfrentada pela própria assunção de pretendeu desenvolver uma teoria para a um paradoxo: só é possível reduzir comple- sociedade. Seu projeto almejou explicar so- xidades aumentando a própria complexi- ciologicamente vários setores da sociedade dade. Daí que uma teoria da sociedade que (direito, religião, política, economia etc) pretenda reduzir a complexidade da mes- para, ao fim, tentar traçar um panorama da ma deverá ser, ela mesma, complexa.
Revista de Informação Legislativa Esse primeiro paradoxo demonstra mui- pode ser entendido a partir da diferença em to acerca do que a teoria dos sistemas de relação ao ambiente. Mais à frente, tal siste- Luhmann tem a dizer. O direito, assim como ma pode ser observado como um sistema outros subsistemas sociais, é construído auto-referente e autopoiético. Assim, ele sobre um paradoxo. Um paradoxo que é pode criar tanto sua estrutura quanto os ele- enfrentado de forma criativa. É ele quem re- mentos que o compõem.
vela que um sistema é autopoiético3.
"De este modo, al unir la "O paradoxo é que a unidade é, autorreferencia – que hace al sistema necessariamente, circularidade; sem- incluir en sí mismo el concepto de pre que procurarmos pelas fundações entorno – y la autopoiesis – que nos defrontaremos com soluções pro- posibilita al sistema elaborar, desde visórias e ineficientes: os paradoxos sí mismo, su estructura y los têm uma fatal inclinação a reapare- elementos de que se compone –, cer. Aportando o modelo autopoiéti- Luhmann posee una base teórica que co para a sua teoria, Luhmann as- aplicará universalmente a su propia sume, então, que a circularidade é teoría". (IZUZQUIZA, 1997, p. 19) constitutiva da realidade e que, por- Pode-se conceituar um sistema como o tanto, o paradoxo é o pressuposto da conjunto de elementos inter-relacionados, própria autopoiese do sistema". cuja unidade é dada por suas interações.
(NEUENSCHWANDER, 1998, p. 83) As propriedades desses elementos são dis- Ao incorporar a teoria dos sistemas, tintas das propriedades da soma dos mes- Luhmann procede a uma reformulação do mos (CHAI, 2004, p. 50). Os sistemas po- conceito de sistema de modo a que ele pos- dem ainda se constituir como elementos de sa-se tornar um meio adequado para a des- sistemas ainda maiores.
crição da sociedade e para a elaboração de O sistema é sempre menos complexo que uma teoria adequada, nunca uma finalidade seu ambiente, já que a ele se refere na medida da própria teoria dos sistemas (IZUZQUIZA, em que pode reduzir a sua complexidade.
1997, p. 17).
Por isso, uma teoria sociológica deve ser complexa: para lidar com sistemas comple- 2.1 – O direito como sistema em Luhmann xos (MANSILLA RODRIGUEZ, 2002, p. 28).
O conceito de sistema apresentado por A base dos sistemas sociais é a pergunta Luhmann é fruto da evolução e desenvolvi- pela diferença, por possibilidades outras.
mento da teoria dos sistemas. Ele admite um Um sistema só pode-se diferenciar na conceito de sistema auto-referente, apartado medida em que o faz em relação ao seu am- em pontos do conceito clássico difundido biente. O sistema traça, por intermédio de por von Bertalanffy (IZUZQUIZA, 1997, p. suas operações, seus próprios limites em 18). O conceito clássico precisava que um relação aos elementos que não lhe perten- sistema é um conjunto de elementos que cem e que, justamente por isso, fazem parte mantêm relações entre si e que se encontram de seu ambiente. Ele não opera para além separados de um certo ambiente. A relação de seus limites, o que não significa um total entre sistema e ambiente desempenha um isolamento do sistema. As operações são, importante papel na caracterização do pró- realmente, sempre internas, mas, pela ob- prio sistema e o sistema se define a partir, servação, os limites podem ser passíveis de sempre, de um certo ambiente. Na teoria dos serem transcendidos, verificando-se várias sistemas auto-referentes, o sistema se defi- formas de interdependência entre sistema e ne precisamente por sua diferença em rela- ambiente. As operações de um sistema fun- ção ao ambiente, uma diferença incluída no cionam de acordo com o código do sistema.
próprio conceito de sistema. O sistema só A codificação é uma duplicação da comu- Brasília a. 42 n. 167 jul./set. 2005 nicação a partir de uma afirmação e de uma se desenvolvem numa lógica própria.
Luhmann, ao contrário de Habermas, não "Con código se entiende una regla cria uma teoria para justificar o direito, mas de duplicación que permite relacionar sim para descrevê-lo.
toda entidad que caiga en su campo Se o direito não pode cumprir a função de aplicación con una entidad corres- de integração social, qual a sua função7? Na pondiente. Esto es válido en primer sociedade, sempre ocorrerá uma diferencia- lugar para el código del lenguaje [.] ção funcional quando a sociedade estiver di- que permite relacionar toda enuncia- ante de um problema e precisar resolvê-lo.
ción positiva (Ja-Fassung) con una O direito tem que comunicar expectativas enunciación negativa correspondien- de comportamento e fazer com que elas se- te (Nein-Fassung): el enunciado nega- jam reconhecidas. O significado social do tivo hoy llueve puede entenderse como direito é reconhecido quando há conseqüên- la negación del enunciado negativo cias sociais justamente em virtude de que hoy no llueve. Con base en el lengua- ele pode estabilizar expectativas temporais je, esto es válido para los códigos de (LUHMANN, 2002, p. 183). É a dimensão tem- los diversos sistemas de funciones [.] poral da função do direito. A função do di- basados siempre en un esquema bi- reito pode ser assim dividida: nario". (CORSI; ESPOSITO; BARAL- – O direito deve expressar expec- DI, 1996, p. 40).
tativas de comportamento; O código com o qual opera o direito é o – O direito deve comunicar tais ex- código direito/não direito (recht/unrecht). O código binário de um sistema importa na – O direito deve fazer com que elas utilização da lógica do terceiro excluído: sejam reconhecidas.
uma comunicação científica é verdadeira ou A função do direito não é a de controlar não é verdadeira, não havendo um meio ter- condutas; se as condutas fossem controlá- mo. Os códigos são distinções com as quais veis, o direito seria despiciendo. A conduta um sistema observa4 suas próprias operações é sempre contingente, ou seja, é algo que é e define sua unidade. A corrupção do siste- como é, mas poderia ser de outra maneira ma ocorre sempre que ele opera sem obedi- (MANSILLA RODRÍGUEZ, 2002, p. 30).
ência ao seu próprio código. Ao sistema ju- Contingência é liberdade de escolha, mas, rídico só interessam as comunicações5 que se ao mesmo tempo, obrigação de escolher. O referem à legalidade ou ilegalidade. Por isso direito protege apenas a expectativa de con- mesmo, o não direito também interessa ao dutas. A norma pode no máximo oferecer sistema do direito. O não direito faz parte do vantagens para quem a obedece.
sistema jurídico. Nada é indiferente ao direi- to. O não direito é o que é antijurídico ou o 2.2 – Fechamento operacional e acoplamento que não foi objeto de deliberação jurídica.
estrutural dos sistemas Para Luhmann, o direito é uma forma Um dos pressupostos da autopoiese dos especial de comunicação, a unidade da di- sistemas é o seu fechamento operacional.
ferença direito/não direito. Ele é um siste- Nada que provenha do exterior do sistema ma como os outros: não está no topo da so- pode-se tornar elemento seu. Sistemas auto- ciedade e não cumpre uma função de inte- poiéticos criam seus elementos por meio de gração social, como quer Habermas6. Uma operações internas, sem se importar com o sociedade fracionada e constituída por um ambiente. O que não significa que o sistema completo descentramento não se deixa su- possa-se manter sem necessidade do ambi- jeitar passivamente. O direito deverá enfren- ente. O sistema está permanentemente vin- tar a racionalidade de outros sistemas que culado ao ambiente, naquilo que Maturana Revista de Informação Legislativa descreve como acoplamento estrutural tos jurídicos eventualmente redutíveis (MANSILLA RODRÍGUEZ, 2002, p. 31). O a conteúdos judiciáveis. Na hipótese acoplamento estrutural é uma constante, de uma descrição externa do sistema uma condição de sobrevivência do sistema.
jurídico, a mesma categoria (fattispecie) Sistemas autopoiéticos estão determina- pode ser, no entanto, formulada de dos estruturalmente. Tudo que se dá num outro modo. As referências ao siste- sistema é uma possibilidade de antemão ma político estabelecem ao mesmo contemplada na sua própria estrutura e não tempo um acoplamento estrutural en- segundo a lógica do agente que intervém.
tre o sistema jurídico e o político que Este só pode fazê-lo pelo modo definido na se coloca ‘ortogonalmente' em relação estrutura do sistema.
às operações internas ao sistema e que Sistemas sociais estão fechados opera- não pode ser por ele apreendido. To- cionalmente. As comunicações que consti- das as distinções especificamente ju- tuem seus elementos são produzidas no in- rídicas pressupõem o sistema que ope- terior do sistema e não advêm de seu ambi- ra com esse acoplamento na qualida- ente. Para que um certo fenômeno possa ser de de operador, como elemento de dis- tematizado na comunicação, é preciso que tinção, como contexto autopoiético de ele apele para alguma possibilidade do sis- comunicação presente na sociedade.
tema que guarde sintonia com o mesmo.
Neste plano implícito, o conceito de O acoplamento estrutural é uma adapta- acoplamento estrutural descreve uma ção permanente entre sistemas diferentes, condição socialmente indispensável que mantêm, não obstante, sua especifici- (embora historicamente variável em dade. Todo sistema se adapta ao seu ambi- suas formas) de diferenciação. E é pre- ente; não fosse assim, ele nem poderia exis- cisamente isso o que antes se buscava tir. O sistema realiza suas operações em con- dizer com a tese de que a autoreferen- dições de absoluta autonomia. Acoplamen- ciabilidade permanece incompleta na to estrutural e autodeterminação do siste- medida em que não pode assumir por ma encontram-se numa relação ortogonal, si a referência discernidora. A Consti- no sentido de que, ainda pressupondo-se, tuição constitui e ao mesmo tempo tor- eles não se podem determinar reciprocamen- na invisível o acoplamento estrutural te (CORSI; ESPOSITO; BARALDI, 1996, p. 19).
entre direito e política".
O ambiente pode afetar o sistema apenas à A Constituição, de um lado, vincula o maneira de irritações que são reelaboradas sistema político ao direito, com a conseqüên- internamente. Irritações são também constru- cia de que o comportamento contrário ao ções internas, resultantes da confrontação de direito resulta no fracasso político. Por ou-eventos com estruturas do sistema. Uma irri- tro lado, a Constituição permite que o siste- tação é sempre uma auto-irritação.
ma político, por meio da promulgação das Daí a tese de Luhmann (1996, p. 7) de leis, modifique o direito. Apesar do acopla- que a Constituição promove o acoplamento mento estrutural, como noticia Mansilla estrutural entre os sistemas da política e do (2002, p. 51), as operações recursivas inter- nas de cada sistema se mantêm separadas.
"Portanto, deve-se distinguir: a O significado político de uma lei é diferente Constituição utiliza conceitos como de sua validade jurídica.
povo, eleitor, partidos políticos, Esta- do remetendo-se assim à política. Es- 2.3 – O Poder Judiciário e sua posição ses conceitos, no entanto, enquanto no sistema jurídico conceitos do texto constitucional, não Luhmann (2002, p. 359) assevera que o podem ser outra coisa senão concei- processo de diferenciação de um sistema Brasília a. 42 n. 167 jul./set. 2005 implica a sua diferenciação interna8. O pró- la ley' y, no por último, la competencia prio sistema do direito só entra num proces- de interpretar la ley en lo que se ahora so de diferenciação se ele mesmo tenha-se se ha dado en llamar ‘hard cases' ".
diferenciado internamente. Luhmann obser- (LUHMANN, 2002, p. 363).
va, contudo, que ainda não se decidiu acer- Apenas com o devir do século XVIII, a ca da forma de diferenciação interna.
diferenciação entre legislar e julgar adquire A ordem geral do sistema do direito pode a conotação que hoje conhecemos. Bentham ser vislumbrada no fato de que a relação foi quem pugnou, no modelo da common law, entre sistema e ambiente dos subsistemas é por tal separação, sem que sua proposta se limitada pelas disposições que regulam as concretizasse.
relações entre sistemas. Tais disposições A diferenciação entre competência legis- podem prever diversos graus de liberdade, lativa e competência judicial tem como refe- diferentes graus de densidade da integra- rência os correspondentes procedimentos.
ção, segundo a própria evolução do siste- Tem por suposição a evolução de normas ma. Há uma infinidade de tribunais que se de competência e sua delimitação restritiva.
assemelham e que se devem tratar reciproca- O juiz aplica as leis, obedecendo às instru- mente como iguais. Mas, há muito, surgiram ções do legislador; por outro lado, o mesmo formas de diferenciação que se apóiam na legislador deve levar em conta o modo de desigualdade. Por exemplo, cita Luhmann proceder dos tribunais para editar novas (2002, p. 360), tribunais e advogados, tribu- leis. Isso é o que permite representar a dife- nais e legisladores. Com isso, há mais dife- rença como uma espécie de círculo ciberné- renciação e maiores graus de liberdade no tico pelo qual o direito se observa a si mes- interior do sistema. Para Luhmann (2002, mo como uma observação de segunda ordem p. 361), importa, sobretudo, o posicionamen- (ou seja, um outro sistema observa o siste- to dos tribunais como sistemas parciais, ou ma). O juiz deverá entender o que o legisla- subsistemas, do direito.
dor quis dizer, ou seja, como ele observou o De Roma até uma época avançada da mundo. Por isso, os métodos de aferição da modernidade, tem-se conservada a idéia de "vontade do legislador". Desse modo, a rela- que legislação e julgamento são variáveis ção entre competência legislativa e competên- de uma mesma tarefa: a jurisdictio (dizer o cia judicial é estabelecida segundo uma hie- direito). Em tal sentido, a diferenciação do rarquia. O tribunal é o órgão executivo da direito perante a ordem estratificada e a in- competência legislativa e a metódica jurídica fluência das famílias dependia de uma au- é entendida como mera dedução. Há muito tonomia um tanto quanto precária do poder se sabe que tal interpretação não correspon- político. Com os séculos XVI e XVII, de uma de à realidade, mas ao mesmo tempo se com- maneira quase despercebida, a compreen- preende que a nova agudeza da distinção (le- são legislativa se desloca do contexto da gislação/jurisprudência) só se pode perceberjurisdictio para o contexto da soberania. Por e recomendar com a ajuda de um conceito séculos, em tal processo estavam fundidas unitário (LUHMANN, 2002, p. 365).
as idéias de soberania política e de sobera- "Por eso el derecho se acentúa nia jurídica.
como sistema, en el sentido de que su "La eminencia del concepto de ley multiplicidad emerge de un principio.
exige que se incluyan en la Por eso, se resalta que el método es competencia legislativa, otras una deducción que no tolera competencias parciales: la desviaciones. Por eso, se exige el référé competencia de anular y cambiar a legislatif como recurso para aquellos ley, la competencia de derogarla casos que presentan problemas de mediante privilegios que ‘rompen con interpretación. Y, por eso, no era Revista de Informação Legislativa ningún problema conceptuar el rídico10 pregavam a idéia de que só é válido sistema de derecho paralelo (o o direito que os tribunais podem ditar. Con- idénticamente) al orden político". seqüência disso é que a relação entre com- (LUHMANN, 2002, p. 365).
petência legislativa e judiciária passa a ser De uma maneira muito rápida, a muito mais uma relação de circularidade e realidade se contrapôs a tal conceito de não de assimetria linear, realizando uma diferenciação. Não há como retirar dos restrição recíproca do espaço de decisão.
tribunais sua competência de interpretar as Segundo Luhmann (2002, p. 367), à dife- leis. Os tribunais devem decidir até que rença da legislação, no exercício da adjudi- ponto podem-se utilizar da interpretação cação trata-se da aplicação do direito a situa- para decidir e até que ponto devem exigir ções particulares. Com a necessidade de fun- do legislador que altere o direito positivo. damentação das decisões e com a premissa "Y sólo esta concepción de tarea judicativa geralmente aceita de que o Judiciário só age es la que posibilita llegar a prohibir la sob provocação, torna-se seguro que a deci- denegación de justicia y a exigir que los são seja concreta e que o desenvolvimento tribunales deban decidir sobre todos los de regras se dê paralelamente. Com o apoio casos que les presenten". (LUHMANN, da relação assimétrica entre legislação e ju- 2002, p. 365).
risprudência e de meios conceituais deriva- Assim, do século XIX em diante, os pode- dos, como a doutrina das fontes do direito, res de interpretação dos juízes têm crescido busca-se evitar a circularidade da assunção de uma maneira ampla9. Os juízes estão sem- da idéia de que o tribunal "cria" o direito pre diante da seguinte questão: decidir sobre que "aplica". Há a assimetrização11 de uma cada caso e decidir de maneira justa. Tal sig- relação que, de outro modo, permaneceria nifica, para Luhmann (2002, p. 366), aplicar circular. O círculo não apareceria se os tri- a igualdade aos casos concretos com a utili- bunais, no momento em que não encontras- zação das mesmas regras. Uma interpretação sem o direito, em lugar de decidir, conten- de uma lei deve ser justa. Pontos de vista de tassem-se em dizer que não está claro o di- justiça restringem tanto a necessidade de de- reito – non liquet. Isso não é possível do ponto cidir como a liberdade de buscar razões para de vista do direito. O fato de que o sistema se tanto. É a tríade necessidade, liberdade e restri- confronte internamente com a necessidade deção que produz o direito em Luhmann.
decidir nada mais é do que a conseqüência Para que houvesse tal desenvolvimento, correspondente ao desacoplamento do sis- havia uma hipótese de proteção, a qual esti- tema em relação a qualquer participação pulava que o legislador teria agido racio- direta do ambiente. Mas, nesse caso, o que nalmente e, desse modo, também de forma os tribunais fazem? Eles realmente decidem? racional deveriam ser os textos interpreta- (LUHMANN, 2002, p. 369).
dos. Com isso, foi mantida a hierarquia en- A decisão sempre está ligada a uma al- tre a atividade legislativa e a judicante. O ternativa no que respeita a caminhos a se- método seria a garantia de coincidência en- rem seguidos e suas ulteriores derivações.
tre o hierarquicamente superior e o hierar- Por isso, a decisão é o terceiro excluído da quicamente inferior. Em auxílio dessa idéia, própria "alternatividade" da alternativa. É estava a doutrina da plenitude ou ausência a diferença que constitui a alternativa, ou de lacunas do direito como uma ficção útil, melhor, a unidade dessa diferença. Em ou- bem como a diferenciação entre letra e espí- tras palavras, um paradoxo. A decisão sem- rito da lei. Em confrontação se posiciona- pre pressupõe algo que é não é passível de ram a retórica e a tópica como críticas às decisão, e não apenas que não está decidi- ambições de alcance dos métodos. No ápice do. De outro modo, a decisão já estaria ante- dessa oposição, as doutrinas do realismo ju- riormente tomada e seria o caso de apenas Brasília a. 42 n. 167 jul./set. 2005 reconhecê-la. O paradoxo está na relação da que não prevista na lei. Apenas com isto, desse terceiro excluído com a alternativa que o juiz deixou de ser mero servo da política.
ele constrói para se manter excluído – para Tal obrigação de decidir demonstra que poder decidir –, ad instar do observador que se deve suspender a eterna interpretação do não pode ser ele mesmo a distinção com a mundo ou dos textos. Mesmo que se possa qual distingue, mas dever ser, antes, o pon- contrariar, o juiz deve encontrar algo em que to cego da observação. A isso tudo Luhmann se possa fundamentar e que justifique o iní- (2002, p. 370) diz que é acrescentado um cio da ação. Para que haja a capacidade da problema de tempo. No mais das vezes, acei- decisão, é necessária a previsão institucio- ta-se que um sistema só existe no momento nal, tornando o sistema do direito universal- em que opera; por isso, o sistema sempre mente competente e capaz de decidir. Tal com- parte de um mundo simultâneo (é dizer, não binação se evidencia no princípio da não controlável) ao momento. Daí se poder utili- denegação da justiça. Mesmo nos hard zar o presente como o momento da decisão. cases12, os tribunais devem tomar uma deci- Cuida-se de solidificar o que já é modificá- são, não obstante as regras para tanto sejam vel (em relação ao passado) e o possivelmen- duvidosas. (LUHMANN, 2002, p. 376).
te modificável (em relação ao futuro) para Luhmann (2002, p. 378) questiona a na- introduzir no mundo (este simultâneo) a tureza da norma de proibição de denegação forma de uma alternativa. No que respeita da justiça. Para ele, trata-se de uma disposi- ao passado e ao futuro, pode-se comportar ção autológica, ou seja, que inclui a si mes- de maneira seletiva, já que os horizontes não ma no seu campo de aplicação. Se há coa- necessariamente são atuais. Com tal com- ção para que se decida, está excluído de portamento, é possível apreender a situa- antemão tudo aquilo que não é decisão, de ção como uma situação de decisão, uma vez que infringe a disposição autológica.
decisão só possível se concebida temporal- Mas quem procede à aplicação de tal dispo- mente dessa maneira.
sição? Os próprios tribunais? Há um para- Uma tal análise da decisão possui rele- doxo aqui. Os tribunais devem decidir vantes conseqüências, ainda que inaceitá- onde não podem decidir. E se não podem, veis do ponto de vista jurídico. Uma deci- devem-se esforçar por poder; se não se são não estaria determinada pelo passado, encontra o direito, deveria ele ser inven- mas operaria dentro de sua própria cons- tado (LUHMANN, 2002, p. 379). O para- trução que só é possível no presente. De ou- doxo da decisão que não se pode decidir tro lado, a decisão tem conseqüências para deve-se desenvolver de um ou de outro os presentes no próprio futuro. Com isso, a modo, deve-se traduzir em distinções ma- decisão não se deixa determinar pelo pas- nejáveis como decisão/conseqüência, prin- sado, mas busca determinar o futuro, ainda cípio jurídico/aplicação.
que isso seja parcialmente impossível dian- "Que los tribunales se vean en la te da contingência de novas decisões. Por necesidad de decidir es el punto de isso, os tribunais se preocupam com as con- partida para la construcción del seqüências de suas decisões e buscam legi- universo jurídico, para el pensamiento timá-las pela valoração daquelas. Já que não jurídico y para la argumentación é possível determinar todas as conseqüên- jurídica. Por eso, todo depende de que cias diante de novas decisões, é que surge a las decisiones anteriores que orientan ilusão de que o passado determina a deci- perduren: salvo que se las cambie. Por são, entendido este como procedimento.
eso, la res judicata es intocable, a no ser (LUHMANN, 2002, p. 371).
que se apliquen reglas excepcionales Com a modernidade, ficou assente que prevista por el derecho. Y, por eso, el qualquer demanda requer uma decisão, ain- derecho debe aprehenderse como un Revista de Informação Legislativa universo cerrado en sí mismo en el que, ge e se esconde o paradoxo da proibição de aun bajo tensiones sociales extremas, denegação de justiça –, pode-se dizer que é se puede practicar la ‘argumentación dissolvida a possibilidade de descrever a puramente jurídica' que decide por sí diferenciação do sistema de direito como misma los espacios de interpretación uma organização hierárquica. O legislador que se pueden permitir, y en el que se fixa as condições com as quais os tribunais puede rechazar la deformación podem entender, aceitar e praticar a adjudi- pretendida". (LUHMANN, 2002, p. cação: isso nada mais é do que firmar sua existência. Assim, Luhmann (2002, p. 383) Tal necessidade de decidir traz conse- propõe a substituição da cadeia hierárqui- qüências nos procedimentos de que se utili- ca por uma diferenciação entre centro e pe- zam os tribunais. O sistema se orienta por riferia. A organização da jurisdição seria um regras de decisão (programas) que servem sistema parcial no qual o sistema do direito para especificar pontos de vista de seleções. tem seu centro. A tomada de posição da No fim, importam apenas os valores do có- magistratura significa que o juiz se subor- digo direito/não direito com os quais é pos- dina a restrições de comportamento que não sível julgar, não importando os aspectos são válidas para qualquer pessoa, ou seja, moralistas, políticos ou econômicos. O sen- ele deve atender à produção de regras jurí- tido de um sistema do direito que se apóia dicas voltando-se para os standards meto- na Constituição tem que ver com a garantia dológicos e de conteúdo vigentes. Para a procedimental (aceitabilidade racional), já que periferia, não há a necessidade de decidir; o processo não pode prometer a cada um nela são manejados interesses de qualquer que o direito decidirá a seu favor.
caráter, sem que seja necessária a distinção Debilidade metodológica, perda de cer- entre interesses legais e interesses ilegais.
teza, a queda das diretrizes dogmáticas e a Justamente por isso, a periferia serve de zona crescente falta de limites entre legislação e de contato com outros sistemas de funções jurisprudência são todas conseqüências da da sociedade, como economia, família ou necessidade de que se decida. Por isso, cres- política. Ao mesmo tempo, a legislação, ce- ce a importância de um olhar crítico sobre dendo à pressão política, infiltra-se em es- os tribunais (LUHMANN, 2002, p. 380).
paços outrora não alcançados pelo direito.
Assim, é o imperativo de decidir que dis- É na periferia que as irritações13 se formali- tingue os tribunais das demais instituições zam (ou não) por meio do direito. Os tribu- do sistema do direito. Os tribunais, ao con- nais, como centro, possuem uma zona de trário de outras instituições de direito, de- atuação menor justamente porque só traba- vem decidir qualquer caso que se lhes apre- lham no código direito/não direito.
sente. Só a eles cabe manejar o paradoxo do "Regra geral: tanto quanto se en- sistema. Eles devem transformar a indeter- contre submetido de maneira irrestri- minação em determinação; só eles podem ta às pressões de seu meio (entorno) transformar necessidade em liberdade.
social, o sistema do direito é incapaz A unidade de um sistema se expressa de se concentrar em determinadas por distinções que buscam esconder o que perturbações, contudo não pode se manifestam. Isso é possível, estruturalmen- furtar a elas. Particularmente no or- te, por meio do processo de diferenciação, denamento constitucional brasileiro ou seja, pela multiplicação, dentro do siste- em razão de comando explícito: ne- ma, da distinção sistema/ambiente.
nhuma questão de lesão ou ameaça a Se for adequada a assertiva de que aos direito será (deveria ser) excluída da tribunais compete a tarefa de superar o pa- apreciação do Poder Judiciário".
radoxo do sistema de direito – como se exi- (CHAI, 2004, p. 63-64).
Brasília a. 42 n. 167 jul./set. 2005 3 – O direito entre faticidade e direito que se conecta a uma autocompreen- validade: uma crítica à opção são normativa do direito, a limine descolado de uma realidade "cínica". Por outro lado, jurisprudência de valores teorias filosóficas do direito voltam-se deci- didamente para o conteúdo moral das insti- 3.1 – Algumas considerações de Jürgen tuições jurídicas modernas. Elas formulam Habermas acerca da teoria dos sistemas de princípios para uma sociedade que se pre- Niklas Luhmann tenda bem ordenada, mas de uma forma tão desgarrada da realidade que tal empresa Para Habermas, o direito moderno cum- enfrenta dificuldades de implementação.
pre as funções de integração social que as A teoria dos sistemas supera o realismo ordens sociais já não conseguem alcançar. marxista com seu conceito de sociedade des- Utilizando-se da ação comunicativa, o poten- centrada, formada por vários subsistemas cial de racionalidade da linguagem é explo- que se auto-observam e observam uns aos rado com aquele desiderato. Habermas (1998, outros, mas que não se intervêm mutuamen- p. 105) salienta que, na medida em que se te, adotando uma atitude reflexiva acerca toma consciência do conteúdo ideal da va- dessa relação. As capacidades transcenden- lidade do direito, ocorre um choque entre o tais de sujeitos-consciência, monadicamen- mesmo e as exigências de uma economia te concebidos por Husserl, tornam-se pro- regulada pelo mercado e de um poder ad- priedade de sistemas despidos da subjetivi- ministrativo; nesse ínterim, a mesma auto- dade das mônadas14 da consciência, mas compreensão normativa é posta em jogo por monadicamente encapsulados sobre si mes- uma crítica das ciências sociais. Tal crítica mos (HABERMAS, 1998, p. 110). De ante- parte de dois flancos: mão, essa é uma afirmação de Habermas – de um lado, o direito tem que facilmente refutada pelas considerações te- sustentar a pretensão de que nem o cidas acima acerca da teoria dos sistemas subsistema econômico e nem o sis- de Luhmann. Habermas parece não levar tema regulado pelo poder adminis- em conta conceitos como o de irritação pre- trativo podem fugir de uma integra- sente na teoria luhmanniana, além do modo ção social mediada por uma cons- como, pelo acoplamento estrutural, sistemas ciência social global; se observam e utilizam operações de outros – de outro lado, a sociologia vê para reconduzi-las no seu próprio código.
tal pretensão justamente como víti- "No caso do sistema do direito, ma de desencantamento.
sua diferenciação tem por base fun- O que procede de uma crítica à ideologia damental a possibilidade de diferen- e de uma crítica ao poder é a mediatização ciar as expectativas ‘normativas' das de tal contradição no seio da sociedade. Te- expectativas do tipo ‘cognitivo'. As orias sociológicas, voltadas para a oposi- expectativas têm um caráter de nor- ção entre pretensão e realidade, só são ana- ma ou de conhecimento em função da lisadas por Habermas (1998, p. 105-106) na forma que lhe serve de base para ab- medida em que se formam na objeção de que sorver a incerteza. A autocriação do um direito já periférico deve despojar da sistema jurídico é normativamente fe- aparência de normatividade se quiser cum- chada pelo fato de que só este sistema prir suas funções na complexa sociedade pode conferir um caráter juridicamen- hodierna. Antes de mais nada, segundo te normativo a seus elementos e, desta Habermas (1998, p. 106), a aceitação desse forma, constituí-los como elementos (a imperativo como correto retiraria parte do normatividade não tem outra finali- fundamento de uma teoria discursiva do dade ulterior). Mas, ao mesmo tempo, Revista de Informação Legislativa e em relação a esse fechamento, o sis- Todas essas teorias e controvérsias colo- tema jurídico é cognitivamente aber- cam em jogo o direito como categoria cen- to. Em cada um de seus elementos e tral da teoria da sociedade. A teoria de na correspondente reprodução destes, Luhmann passa a ser o ponto de referência ele depende de sua capacidade de de Habermas (1998, p. 112) nessa seara. Em determinar se certas condições encon- tal teoria, o direito é entendido unicamente tram-se, ou não, preenchidas. A coo- desde o ponto de vista funcional da estabi- peração entre o caráter normativo e o lização de expectativas de comportamento.
caráter cognitivo do sistema é uma Nos casos de conflito, ele decide de acordo condição para sua constante reprodu- com o código binário "justo" jurídico/ "in- ção; desta combinação resulta a pró- justo" jurídico. Em sentido amplo, o siste- pria unidade do sistema. Enquanto o ma jurídico em conjunto compreende todas caráter de norma serve para a autocri- comunicações que se orientam pelo direito.
ação do sistema, à sua continuidade, Em sentido estrito, compreende todos atos na medida em que o diferencia do jurídicos que alteram situações jurídicas, re- meio ambiente, o caráter cognitivo ser- troalimentando-se de procedimentos jurídi- ve para a coordenação deste processo cos institucionalizados, normas jurídicas e com o meio ambiente do sistema". considerações da dogmática jurídica. Tais (NEUENSCHWANDER, 1998, p. 86- considerações só têm sentido mediante a su- posição de que a diferenciação do sistema ju- Para Habermas (1998, p. 110), Luhmann rídico realiza sua autonomização, converten- é o sucessor da fenomenologia transcenden- do-o num sistema autopoiético (HABERMAS, tal da perspectiva da teoria dos sistemas, 1998, p. 112). Ele se desliga de seus ambien- tendo ele dado um giro sobre a filosofia do tes, com os quais se relaciona apenas medi- sujeito e colocando-a sobre um objetivismo ante observações.
radical. Tal como Lévi-Strauss, Althusser e Com isso, o sistema jurídico não man- Foucault, os sujeitos perdem seu lugar e o tém um intercâmbio direto com os ambien- direito de intencionalmente se integrar por tes internos à sociedade, nem tampouco suas próprias consciências. Todos vestígi- pode agir regulativamente sobre eles. O con- os hermenêuticos seriam apagados de uma tato com os fatos para além desse sistema só teoria da ação que partisse da autocompre- tem o condão de fazer com que ele aja sobre ensão dos atores. A visão se abre para a si próprio. Funções de controle relativas à gama de variação, contingência, pluralida- sociedade global são vedadas, podendo o de e diversidade das sociedades complexas. direito regulá-la apenas num sentido meta- O sistema do direito recupera a autono- fórico: ao se modificar, ele se apresenta a mia que a crítica da ideologia o fizera per- outros subsistemas como um ambiente mo- der (HABERMAS, 1998, p. 111). Passa a ser dificado, momento em que aqueles podem um sistema ou discurso dentro de uma plu- reagir de forma indireta. (HABERMAS, ralidade desordenada de sistemas e discur- 1998, p. 113).
sos. Numa linguagem articulada objetiva- O direito vem a ser reduzido, por uma mente, a autocompreensão dos atores e seu interpretação empirista, a sua aplicação.
saber intuitivo são ignorados. O observador, Perde-se a conexão entre o direito e a orga- ele mesmo ambiente, artificialmente visua- nização do poder político no Estado demo- liza todo fragmento da vida social como que crático de direito. A comunicação que se efe- congelado, uma espécie de segunda nature- tua pelo código binário direito/não direito, za que não se acessa hermeneuticamente; o apenas dentro da construção meramente máximo que se pode obter é o saber contra- autopoiética – saliente-se –, ignora a cone- intuitivo próprio das ciências da natureza. xão de normas e ações jurídicas com a su- Brasília a. 42 n. 167 jul./set. 2005 posição de processos de entendimento racio- to de princípios, em que o princípio da li- nalmente motivados que constituem a comu- berdade de expressão, que estaria amparan- nidade jurídica, não obstante seja condição do a divulgação do boicote, estaria chocan- da diferenciação do sistema (HABERMAS, do-se com o princípio constitucional de po- 1998, p. 114). Argumentos jurídicos passam lítica pública que permite restrições à liber- a servir apenas para diminuir o valor de sur- dade de expressão. Para tanto, seria neces- presa de decisões motivadas por outras vias sária, por parte da Corte, a utilização de um e de aumentar sua aceitação. Do ponto de balanceamento ou sopesamento: no caso, o vista do observador, o que era fundamenta- princípio da liberdade de expressão se so- ção para os participantes passa a ser ficção breporia a considerações constitucionais necessária. As argumentações são, para a concorrentes.
teoria dos sistemas, meras formas de comu- "Na decisão do caso Lüth há três nicação especial que resolvem diferenças de idéias que serviram para moldar fun- opiniões sobre como utilizar o código biná- damentalmente o Direito Constituci- rio. Dentro da teoria dos sistemas, apenas onal Alemão. A primeira idéia foi a de têm sentido os efeitos perlocucionários da que a garantia constitucional de di- argumentação; as razões são meios com os reitos individuais não é simplesmen- quais o sistema jurídico se convence de suas te uma garantia dos clássicos direitos próprias decisões (HABERMAS, 1998, p.
defensivos do cidadão contra o Esta- 114). Mas, se as razões não possuem mais a do. Os direitos constitucionais incor- força intrínseca de motivar racionalmente, poram, para citar a Corte Constitucio- a cultura da argumentação se converte num nal Federal, ‘ao mesmo tempo uma ordem objetiva de valores'. Mais tar- Se Habermas opõe tais críticas severas a de a Corte fala simplesmente de ‘prin- Luhmann, num ponto ele concorda e aceita cípios que são expressos pelos direi- a teoria luhmanniana: o sistema do direito tos constitucionais'. Assumindo essa opera por meio de um código binário, não linha de raciocínio, pode-se dizer que gradual. Só podem ser incluídas dentro do a primeira idéia básica da decisão do sistema jurídico decisões que operem nessa caso Lüth era a afirmação de que os valores ou princípios dos direitos constitucionais aplicam-se não so- 3.2 – Jurisprudência de valores: o mente à relação entre o cidadão e o impacto e a recepção de teoria de Estado, muito além disso, à ‘todas as Robert Alexy pelo Judiciário áreas do Direito'. É precisamente gra- A chamada jurisprudência de valores ças a essa aplicabilidade ampla que consiste numa opção metodológica, de ori- os direitos constitucionais exercem um gem na Corte Constitucional Alemã, para a ‘efeito irradiante' sobre todo o sistema argumentação e justificação de decisões ju- jurídico. Os direitos constitucionais tor- diciais. Robert Alexy (2003, p. 2) delineia a nam-se onipresentes (unbiquitous). A assunção pela Corte Constitucional Alemã terceira idéia encontra-se implícita na de um quadro de regras e princípios nos estrutura mesma dos valores e princí- quais se constituiriam os direitos fundamen- pios. Valores e princípios tendem a co- tais, pela primeira vez, na decisão proferida lidir. Uma colisão de princípios só no caso Lüth, em 1958. Lüth teria incitado e pode ser resolvida pelo balanceamen- convocado o povo alemão a boicotar os fil- to. A grande lição da decisão do caso mes produzidos por Veit Harlan, uma vez Lüth, talvez a mais importante para o que eles divulgariam idéias nazistas. No trabalho jurídico cotidiano, afirma, caso, haveria uma situação típica do confli- portanto, que: ‘Um ‘balanceamento de Revista de Informação Legislativa interesses' torna-se necessário'".
A proposta de Robert Alexy vem ganhan- (ALEXY, 2003, p. 3-4).
do adeptos na teoria constitucional brasi- O caso Lüth, portanto, teria fixado as ba- leira. Para além de nomes como Daniel ses de uma jurisprudência valorativa ao Sarmento (2002), Luís Roberto Barroso conceber a Constituição como uma "ordem (1999), entre outros, recentemente, o próprio concreta de valores". Princípios possuem o Supremo Tribunal Federal tem recorrido mesmo caráter de valores: eles podem ser inúmeras vezes ao método da ponderação relativizados na sua aplicação ao caso con- para justificar suas decisões. Para ficar em creto, cedendo em parte diante de outro prin- um exemplo, a decisão no Habeas Corpus no cípio ou cedendo totalmente. A lógica de 82.424/RS incorpora, com o voto do Min.
Alexy e da Corte Constitucional Alemã per- Gilmar Ferreira Mendes, as idéias da dou- mite retirar a muralha de fogo que constitui a qualidade deontológica dos princípios em "A máxima da proporcionalidade, prol de uma decisão que pode, no extremo na expressão de Robert Alexy (Theorie dos casos, definir um terceiro princípio do der Grundrechte, Frankfurt am Main, conflito entre outros dois. Princípios, dife- 1986), coincide igualmente com o cha- rentemente de regras, são mandados de otimi- mado núcleo essencial dos direitos zação que pretendem que se realize algo na fundamentais concebido de modo re- maior medida possível, consideradas as lativo – tal como defende o próprio possibilidades jurídicas e fáticas. (ALEXY, Alexy. Nesse sentido, o princípio ou 1993, p. 27).
máxima da proporcionalidade deter- Alexy (2003, p. 5) busca justificar a raci- mina o limite último da possibilidade onalidade da ponderação de valores com o de restrição legítima de determinado uso de um princípio abrangente: o princípio direito fundamental. A par dessa da proporcionalidade. Tal princípio envolve vinculação aos direitos fundamentais, outros três subprincípios: princípio da ade- o princípio da proporcionalidade quação, princípio da necessidade e princípio da alcança as denominadas colisões de proporcionalidade em sentido estrito. Todos bens, valores ou princípios consti- abarcam a idéia da otimização. O princípio tucionais. Nesse contexto, as exi- da adequação se refere ao que é factualmen- gências do princípio da propor- te possível, avaliando qual das medidas cionalidade representam um método propostas por cada princípio é a mais idô- geral para a solução de conflitos entre nea. O princípio da necessidade requer que, princípios, isto é, um conflito entre na presença de dois meios para dar curso normas que, ao contrário do conflito ao mesmo princípio, seja escolhido o menos entre regras, é resolvido não pela gravoso ou o que gere menos interferência revogação ou redução teleológica de nos princípios em concorrência. Por fim, o uma das normas conflitantes nem princípio da proporcionalidade em sentido pela explicitação de distinto campo de estrito expressa a própria máxima da pon- aplicação entre as normas, mas antes deração, ao pretender a otimização em rela- e tão-somente pela ponderação do ção às possibilidades jurídicas: quanto mais peso relativo de cada uma das nor- intensa for a interferência num princípio, mas em tese aplicáveis e aptas a maior tem que ser a realização de outro.
fundamentar decisões em sentidos Com isso, estaria satisfeita a necessida- opostos. Nessa última hipótese, a- de de racionalização e de justificação das plica-se o princípio da proporcionali- decisões que ponderassem direitos. Ou seja, dade para estabelecer ponderações direitos são tratados como bens passíveis entre distintos bens constitucio- de uma mensuração e qualificação.
Brasília a. 42 n. 167 jul./set. 2005 3.3 – A crítica de Jürgen Habermas à tumes transcendentalmente justifica- jurisprudência de valores: o código binário do dos e que essencialmente não se dis- direito e sua validade deontológica cerniam". (CARVALHO NETTO, 1999, p. 476, grifos do autor).
Jürgen Habermas (1997, p. 20), partindo Para Kant, a relação entre facticidade e da constatação de que a razão prática (ra- validade apresenta-se como uma relação zão preocupada com a ação) não oferece interna entre coerção e liberdade fundada mais soluções normativas diretas para o pelo direito. O direito está autorizado ao uso direito e para a moral, apenas uma medida da coerção; mas isso só é possível quando crítica para as práticas constitucionais, pro- ele se opõe aos abusos da liberdade de cada põe que a teoria do agir comunicativo tente um. Essa relação interna se manifesta na explicar a reprodução da sociedade no frá- pretensão de validade do direito. "Embora gil solo das pretensões de validade trans- pretensões de direito estejam ligadas a auto- cendentes. A razão comunicativa, não ads- rizações de coerção, elas também podem ser trita a nenhum ator singular nem a um ma- seguidas, a qualquer momento, por ‘respeito crossujeito sociopolítico, possibilitada pelo à lei', isto é, levando em conta sua pretensãomedium lingüístico, dá vazão à apropriação de validade normativa". (HABERMAS, 1997, e reapropriação crítica de resultados que p. 49). Normas de direito são, ao mesmo tem- pretendem validade. Com isso, o princípio po, leis da coerção e leis da liberdade. Há um do discurso (que exige que a fundamenta- entrelaçamento entre aceitação (referente a ção imparcial leve em conta a participação fatos sociais) e aceitabilidade exigida por e aceitação de suas conseqüências por to- pretensões de validade, presente já no agir dos os envolvidos) comprova-se no campo comunicativo, sob a forma de tensão entre individual, ético e moral. A moral pós-con- facticidade e validade, e intensificada no vencional de princípios depende, no entan- direito. Como o direito se interliga às três to, da complementação do direito positivo.
fontes de integração social (dinheiro, poder "As normas desse direito possibi- administrativo e solidariedade), é preciso litam comunidades extremamente ar- manter essa tensão por meio da positivida- tificiais, mais precisamente, associa- de discursiva.
ções de membros livres e iguais, cuja Se Habermas se aproxima de Kant para coesão resulta simultaneamente da relacionar facticidade/validade e coerção/ ameaça de sanções externas e da su- liberdade, dele se afasta ao não derivar o posição de um acordo racionalmente direito da moral, mas estabelece uma com- motivado". (HABERMAS, 1997, p. 25). plementariedade entre estes e a política. Se- Habermas transporta a tensão entre fac- gundo ele, o direito moderno não deve ape- ticidade e validade presente no seio da lin- nas satisfazer às exigências funcionais de guagem para a estrutura do direito. Ele pre- uma complexa sociedade econômica, mas tende alcançar uma resposta satisfatória deve também atender às condições precárias para a questão da integração social em soci- de integração social satisfeitas por sujeitos edades extremamente complexas, em que a que agem comunicativamente, ou seja, pela pluralidade de mundos da vida e de formas aceitabilidade racional de pretensões de de vida não permita mais o apelo a funda- validade.
mentações metafísicas em nível arcaico.
"O direito moderno tira dos indi- "O Direito e a organização política víduos o fardo das normas morais e pré-modernas encontravam fundamen- as transfere para as leis que garantem tação, em última análise, em um amál- a compatibilidade de liberdades de gama normativo indiferenciado de ação [.]. Estas obtêm sua legitimidade religião, direito, moral, tradição e cos- através de um processo legislativo que, Revista de Informação Legislativa por sua vez, se apóia no princípio da "Questões pragmáticas colocam- soberania do povo". (HABERMAS, se na perspectiva de um ator que pro- 1997, p. 114-115).
cura os meios apropriados para a rea- Direito e moral não se confundem. Am- lização de fins e preferências que já bos se referem à definição de normas de ação, sendo que normas morais regulam re- lações interpessoais e conflitos entre pesso- Questões ético-políticas colocam- as naturais, que se reconhecem reciproca- se na perspectiva de membros que pro- mente como membros de uma comunidade curam obter clareza sobre a forma de concreta e como indivíduos insubstituíveis; vida que estão compartilhando e so- ao passo que normas jurídicas regulam re- bre os ideais que orientam seus proje- lações interpessoais e conflitos entre atores tos comuns de vida [.].
que se reconhecem como membros de uma Em questões morais, o ponto de comunidade abstrata, criada pelas normas vista teleológico, que nos permite en- do direito. "Em sociedades complexas, a frentar problemas por meio de uma moral só obtém efetividade em domínios vi- cooperação voltada a um fim, desa- zinhos quando é traduzida para o código parece por trás do ponto de vista nor- do direito". (HABERMAS, 1997, p. 144).
mativo, sob o qual nós examinamos a Essa tradução se dá pelo princípio da demo- possibilidade de regular nossa convi- cracia que poderá fazer com que se externem vência no interesse simétrico de to- conteúdos morais em comunidades jurídi- dos". (HABERMAS, 1997, p. 200-203).
cas. Isso sob a égide do princípio do discurso, Essa diferenciação é crucial para a de- que dá validade a essas relações intersubje- terminação do código binário do direito e tivas (são válidas as normas de ação às quais da moral, bem como o código gradual, afei-todos os possíveis atingidos poderiam dar o seu to à ética.
assentimento, na qualidade de participantes de Para fazer frente contra o problema da indeterminação do direito, Habermas recor- Estabelecida a legitimidade dos direitos, re à teoria hermenêutica construtivista de Habermas passará a definir a legitimidade Ronald Dworkin. Superando as propostas de uma ordem de dominação por meio da de standards dos costumes dos hermeneu- relação do poder político com o direito. Para tas, das determinantes extrajurídicas do re- a tradição do direito racional, o direito sur- alismo e do tributo ao arbítrio do juiz pre- gia da renúncia à violência e servia para a sente no positivismo, Dworkin aposta na canalização de uma força equiparada ao premissa de que há pontos de vista morais poder. Ao diferenciar poder e violência, relevantes na jurisprudência. Distinguindo Hannah Arendt elimina essa oposição, no argumentos de política (que se formam em dizer de Habermas (1997, p. 188, grifo do discursos éticos ou pragmáticos) e argu- autor): "O direito se liga naturalmente a um mentos de princípio (formados em discur- poder comunicativo capaz de produzir di- sos jurídicos ou morais), Dworkin tem em reito legítimo". Assim o direito dará forma mente que direitos merecem reconhecimen- às normas reguladoras de conflitos; mas to sob pontos de vista da justiça. Direitos também deve ele impor, por meio da forma- são "trunfos" num jogo de baralho. Isso ção discursiva da opinião e da vontade, res- implica dizer que há uma resposta correta e trições à realização de fins coletivos.
que será ela encontrada pelo esforço herme- É assim que, absorvendo e transforman- nêutico do juiz Hércules em realizar o con- do a herança kantiana, Habermas fará a di- ceito de integridade. Habermas substitui, ferenciação entre os usos pragmático, ético então, o solipsismo de Hércules pelo princí- e moral da razão prática.
pio do discurso, pelo agir comunicativo que Brasília a. 42 n. 167 jul./set. 2005 permite ao juiz assumir a perspectiva do dida, a um comportamento que pre- outro. Nesse espectro, paradigmas funcionam enche expectativas generalizadas, ao como redutores de complexidade e auxili- passo que valores devem ser entendi- am na elaboração participativa do discurso dos como preferências compartilha- de aplicação numa "sociedade aberta de das intersubjetivamente. Valores ex- intérpretes da Constituição". (HÄBERLE, pressam preferências tidas como dig- 1997, p. 29-30).
nas de serem desejadas em determi- Nesse diapasão, o tribunal não pode fun- nadas coletividades, podendo ser ad- cionar como único e último intérprete da quiridas ou realizadas através de um Constituição. Elaborando uma crítica à op- agir direcionado a um fim. Normas sur- ção metodológica da Corte Constitucional gem com uma pretensão de validade biná- Alemã por uma jurisprudência de valores, ria, podendo ser válidas ou inválidas; em Habermas vai acentuar a diferenciação nor- relação a proposições normativas, mativa de Dworkin entre regras e princípios, como no caso de proposições assertó- reforçando aquele caráter para esses últimos.
ricas, nós só podemos tomar posição A Constituição não é uma "ordem concreta dizendo ‘sim' ou ‘não', ou abster-nos de valores", mas um conjunto coerente de do juízo. Os valores, ao contrário, deter- princípios e regras (os princípios são aber- minam relações de preferência, as quais tos e precisam ser densificados com os ele- significam que determinados bens são mentos do discurso de aplicação; as regras mais atrativos do que outros; por isso, contêm em si, na maioria das vezes, os nosso assentimento a proposições elementos suficientes de sua aplicação, valorativas pode ser maior ou menor.
trabalhando em uma lógica de sim/não) A validade deontológica de normas constituído num processo discursivo de tem o sentido absoluto de uma obri- formação da opinião e da vontade que ga- gação incondicional e universal: o que ranta a autonomia pública (soberania po- deve ser pretende ser igualmente bom pular) e privada (direitos fundamentais) do para todos. Ao passo que a atrativi- dade de valores tem o sentido relativo Discriminando o que sejam normas e de uma apreciação de bens, adotada valores, Habermas se opõe à proposta argu- ou exercitada no âmbito de formas de mentativa de Robert Alexy. Aqui instaura- vida ou de uma cultura: decisões va- se a grande controvérsia entre Habermas e lorativas mais graves ou preferências Alexy sobre a devida compreensão dos prin- de ordem superior exprimem aquilo cípios e seu caráter deontológico. A tese de que, visto no todo, é bom para nós (ou Robert Alexy leva a uma confusão entre para mim) [.]". (HABERMAS, 1997, discursos de justificação (referentes à vali- p. 316-317).
dade das normas) e discursos de aplicação Se Habermas discorda da posição dita (referentes à adequabilidade das normas) objetivante de Luhmann no que concerne (GÜNTHER, 2004), permitindo que o contro- às possibilidades de integração social que o le de constitucionalidade acabe-se tornando, direito pode levar adiante, por outro lado, é em última análise, num tipo de legiferação.
explícita sua incorporação e reafirmação da "Princípios ou normas mais eleva- idéia do último relativa à operacionaliza- das, em cuja luz outras normas po- ção do direito como um sistema. O direito é, dem ser justificadas, possuem um ao mesmo tempo, sistema de ação e sistema sentido deontológico, ao passo que os de valores. Seu modo de operar é a distin- valores têm um sentido teleológico. ção direito/não direito, justo/injusto, e não Normas válidas obrigam seus desti- um código gradual relativizante que permi- natários, sem exceção e em igual me- te ao Judiciário refazer o que o Poder Legis- Revista de Informação Legislativa lativo havia empreendido no âmbito de fun- a dupla contingência (condições de conhe- damentação ou justificação das normas15.
cimento limitado e tempo infinito) do siste- Habermas (2002, p. 356) esclarece que o ma jurídico (GÜNTHER, 2004, p. 383). Essa próprio termo deontológico se refere, em pri- concepção joga por terra qualquer tentativa meiro lugar, a um caráter obrigatório codifi- de conceber o direito de uma perspectiva cado de maneira binária. Mesmo que se res- racional, pós-convencional16, que possibilite, trinja a universalidade de normas a um cam- ao menos no nível da aceitabilidade racio- po específico localizado social e temporal- nal, que os destinatários das normas pos- mente, como só ocorre com as normas jurí- sam-se entender como seus autores; mesmo dicas, não se viola o código binário, código que saiam vencidos nos procedimentos de este que possui pretensão de verdade aná- adjudicação, eles devem poder, no mínimo, loga a de mandamentos que variam entre ter o próprio procedimento como legítimo.
"certo" e "errado" e nem é ultrajada a in- Talvez isso não esteja distante da legitima- condicionalidade de sua reivindicação nor- ção procedimental luhmanniana. Mas tal mativa de validação.
desaparece na medida em que, em socieda- "A maneira de avaliar nossos va- des democráticas, dificilmente argumentos lores e a maneira de decidir o que ‘é podem ser colocados de lado quando criti- bom para nós' e o que ‘há de melhor' cados.
caso a caso, tudo isso se altera de um Prevalece, contudo, em Luhmann, que o dia para o outro. Tão logo passásse- código binário do direito deve ser respeita- mos a considerar o princípio da igual- do, caso não se pretenda romper com auto- dade jurídica meramente como um nomia do sistema. E isso é mantido por ele bem entre outros, os direitos indivi- mesmo quando reconhece a abertura do sis- duais poderiam ser sacrificados caso tema do direito em relação a outros códigos.
a caso em favor de fins coletivos; no Apenas os programas17, e não os códigos, caso de uma colisão, deixaria de ocor- possuem o instrumental para aceitar mu- rer o ‘recuo' de um direito em relação a danças. Não obstante a crítica de Günther, outros, sem que ele tivesse que com isso que acusa de precária a teoria de Luhmann perder sua validade". (HABERMAS, por não ser possível desvincular argumen- 2002, p. 356).
tação de adequação dos programas relati- O problema que surge da concepção de vos aos códigos, podemos entender, com Luhmann, se tomada realmente como uma Habermas, a questão da seguinte maneira: concepção objetivante, está na irrelevância só tem acesso e validade nos discursos jurí- que a argumentação assume na tarefa de dicos de aplicação os argumentos que, se- justificar o direito moderno. Como ressalta jam eles de ordem moral, pragmático-políti- Klaus Günther (2004, p. 382), Luhmann con- ca ou ética, foram filtrados pelo código do cebe as normas a partir de um dever coativo direito nos discursos de fundamentação das e da única e exclusiva função de sinalizar a recusa de aprendizagem, não podendo elas ser universalmente fundamentadas e nem 4. Os problemas de um adequadamente aplicadas. Além disso, a aplicação de normas a casos isolados signi- fica não mais que uma decisão orientada Com o advento do paradigma de bem- por critérios internos; da ótica externa, a estar, Ingeborg Maus (2000, p. 183 et seq.) decisão é somente a correlação de uma ex- noticia um crescimento dos poderes e com- pectativa de comportamento com o código petências do Poder Judiciário alemão, em direito/não direito. Argumentos não têm especial da Corte Constitucional. Segundo mais do que uma função retórica e encobrem Maus (2000, p. 186), tal crescimento se deve Brasília a. 42 n. 167 jul./set. 2005 ao tipo de abordagem hermenêutica por outros parâmetros que não tinham qualquer parte dos juízes, que há muito não aplicam vinculação com a Constituição, mas, ao con- o direito positivo silogisticamente, mas ape- trário, eram tratados como normas supra- lam para fundamentos, segundo ela, de or- positivas às quais o Judiciário teria sempre acesso. Justificou-se o domínio da doutrina Esse crescimento pode ser contraposto antiformalista com o recomeço do Estado de ao modelo de adjudicação próprio do para- Direito. Com isso, o monarca que teria sido digma liberal, modelo da aplicação por si- destituído com o paradigma liberal burguês logismos da lei, um tipo de interpretação reencarnou no superego que constitui o formal que, aos olhos de Maus (2000, p. 188), Judiciário (MAUS, 2000, p. 187). A "socie- parecia atender ao princípio da soberania dade órfã" já não dispunha do livre acesso do povo, confundido com a própria lei. A à emancipação moral, mas tinha no Estado proeminência do Poder Legislativo após a um poder que era a imago, a imagem pater- Revolução Francesa, justificada teoricamen- nal que lhe ditava os principais valores as- te por Sieyès, teria surtido efeitos na Alema- sim classificados por ela. O direito aplicado nha, ocasionando a total subserviência, no não é o votado no Legislativo, mas o que o século XIX, do Judiciário ao direito formal Judiciário entende como aplicável; se ele não burguês. Com o advento do paradigma so- existe, basta criá-lo.
cial, os juízes alemães reivindicaram mais e O diagnóstico de Maus não se restringe mais poderes: isso pode ser notado princi- à Alemanha. Para a autora, pôde-se verifi- palmente com a criação da Associação dos car nos últimos anos o aumento da popula- Juízes Alemães, no início do último século. ridade do Poder Judiciário (popularidade A instauração do regime nazista, outrossim, fruto da ausência de poderes de crítica por contribuiu em muito para que os juízes pas- parte de uma sociedade órfã) também em sassem a encarnar o modelo de eticidade países como os Estados Unidos. A recente tão caro à conformação da unidade do povo literatura traz ao público biografias de juí- alemão. O juiz era a unidade schmittiana, zes, históricos desses personagens em que portador de um tipo de autorização dada eles são comparados a deuses do Olimpo19.
pelo III Reich para que eles se desligassem Isso daria margem para a formulação de te- das "muletas da lei" e pudessem levar adi- orias que, segundo ela (MAUS, 2000, p. 186), ante o processo da unificação; eles eram os atribuem ao juiz um poder excessivo: tal se- protetores dos verdadeiros valores de um ria, por exemplo, a proposta teórica de povo e aniquiladores dos falsos. (MAUS, Ronald Dworkin. Seria possível vislumbrar, 2000, p. 197).
na teoria da integridade, a atribuição por Com o pós-Guerra e a reinstalação da demais onerosa aos juízes de dizer o que é o democracia, no entanto, esse papel de con- direito. Apesar do instigante diagnóstico de dutor da "moralidade alemã"18 foi mantido Maus, que problematiza a questão de se co- mesmo com a Constituição de Bonn de 1949. locar o Judiciário no centro do sistema do Juristas permaneceram nas universidades direito, a autora não reflete bem acerca do e juízes em seus cargos, ou seja, o mesmo pensamento de Dworkin.
pensamento de extensão dos poderes e com- Sociedades pluralistas como as da alta petências do Judiciário permaneceu. Assim, modernidade podem ser situadas, ou pelo foi fácil para a Corte Constitucional Alemã menos têm a pretensão de, no estágio 6 do criar doutrinas como a da jurisprudência terceiro nível do desenvolvimento moral, de valores, reelaborando o passado nazista como acima salientado (v. nota 16). Desse como uma amarra do juiz ao direito positi- modo, é preciso também atentar para um vo e propondo o julgamento conforme cláu- nível de diferenciação dos usos da razão sulas gerais, conceitos indeterminados e prática, como também acima salientamos, Revista de Informação Legislativa pelo pensamento de Habermas (usos mo- básica – especial, pessoal, abrangente e igua- ral, pragmático e ético). Conseqüência des- litária. Uma obrigação é especial porque ela ses fatores é a tão destacada distinção entre possui um caráter distintivo para o grupo, normas e valores.
não sendo deveres que os membros da co- Na esteira desse pensamento, Ronald munidade devem ter em relação aos não Dworkin (2002, p. 36) distinguirá argumen- membros. É pessoal porque vai de membro tos de princípio de argumentos de política. a membro, não percorrendo todo o grupo.
Os argumentos de política decidem sobre o Será abrangente na medida em que os mem- que é bom para uma determinada comuni- bros possam ver tal responsabilidade como dade; argumentos de princípio dizem sobre decorrente de uma mais geral, o interesse o que é justo, ou seja, são argumentos nor- pelo bem-estar de todos. Por fim, os mem- mativos que não podem ter sua obediência bros devem ter em mente não apenas um interesse, mas um igual interesse por todos "Denomino ‘política' aquele tipo os membros. (DWORKIN, 1999, p. 242-243).
de padrão que estabelece um objetivo O caráter deontológico do direito aceito a ser alcançado, em geral uma melho- por Dworkin e Habermas é também com- ria em algum aspecto econômico, po- partilhado por Klaus Günther (2004). Prin- lítico ou social da comunidade (ain- cípios são normas que devem ser interpre- da que certos objetivos sejam negati- tadas em sua melhor luz segundo um siste- vos pelo fato de estipularem que al- ma jurídico coerente23, próprio às sociedades gum estado atual deve ser protegido pós-convencionais. A distinção entre discur- contra mudanças adversas). Denomi- sos de justificação e discursos de aplicação no ‘princípio' um padrão que deve ser pressupõe a diferenciação entre validade e observado, não porque vá promover adequabilidade, ou seja, que normas podem ou assegurar uma situação econômi- ser válidas e não ser contraditórias pelo sim- ca, política ou social considerada de- ples fato de serem afastadas em determina- sejável, mas porque é uma exigência das situações de aplicação.
de justiça ou eqüidade ou alguma ou- Essa é uma diferenciação que não se apli- tra dimensão da moralidade".
ca a Robert Alexy (1993). Com sua concep- Quando juízes decidem de acordo com a ção de princípios como mandados de otimiza- integridade do direito, eles estão agindo ção, Alexy relativiza o código binário do di- conforme membros de uma comunidade de reito e aceita a posição da Corte Constituci- princípios (assim como todos os outros ci- onal Alemã de que a Constituição é uma dadãos). Eles devem interpretar o direito em "ordem concreta de valores", tal como deci- sua melhor luz, sem se vincular totalmente dido no caso Lüth. Desse modo, Maus diri- ao passado (como fazem os convencionalis- ge uma crítica a Dworkin que seria mais bemtas20) e nem totalmente ao futuro (como os endereçada a Alexy24.
pragmáticos21); isso inclui o tratamento deon- "A desconsideração dos direitos tológico, e não axiológico, dos princípios e fundamentais, risco inerente à ‘Juris- o respeito aos direitos, tidos como "trunfos" prudência de Valores', não de manei- diante de argumentos de ordem política. A ra excepcional, mas como regra intrín- moral política em Dworkin é um todo coeren- seca à sua mecânica, foi agudamente te das virtudes cívicas da eqüidade, da jus- percebida por Dworkin. Este concebe tiça, do devido processo e da integridade22; a decisão judicial em função da prin- não é o que o juiz pensa que é bom para cipiologia jurídica, como um agir re- mim/nós, mas o que é universalmente bom construtivo, normatizando individu- numa dada comunidade de princípios que almente situações pretéritas. Tal como aceita as obrigações de uma comunidade Alexy, ele admite a existência de anti- Brasília a. 42 n. 167 jul./set. 2005 nomias principiológicas, que exigem acordo com um código, que é uma duplica- pesagem/ponderação. Contudo, esse ção da comunicação por meio de uma afir- procedimento não pode jamais pau- mação e uma negação. O direito opera com tar-se por práticas judiciais utilitári- o código direito/não direito. Para ele, só in- as, ou seja, pela fixação de priorida- teressam comunicações que façam referên- des/preferências judiciais. Dessa cia à legalidade ou ilegalidade. Tertium non maneira, não haveria uma ‘colisão' de datur. O direito deve expressar expectativas princípios e sim uma ‘concorrência' de comportamento, comunicá-las e fazer com dos mesmos. Dworkin sustenta um que elas sejam reconhecidas.
critério de ‘coerências' que refletisse Os sistemas permitem o acoplamento ‘um nível mais profundo da moral estrutural, não obstante seu fechamento política' ". (CRUZ, 2004, p. 204).
operacional. Para Luhmann, a Constituição Dworkin não pensa que os juízes devam é o acoplamento estrutural entre os sistemas incorporar a moral (ética, melhor dizendo) do direito e da política. Tal acoplamento não de uma sociedade, mas sim que eles são in- viola a especificidade de cada sistema.
tegrantes de uma comunidade que aceita e A diferenciação interna do sistema do leva adiante determinados princípios, caso direito levou à autonomização do sistema queiram regular sua convivência com os dos tribunais. Não obstante, eles devem ain- meios do direito positivo (HABERMAS, da atender ao código binário direito/não 1998). O Juiz Hércules não passa de uma direito. Para Luhmann, diferentemente da figura de retórica aplicável a qualquer ope- hierarquização entre Legislativo e Judiciá- rador do direito. Discursos morais não se rio, há uma separação entre centro e perife- confundem com discursos éticos, nem com ria. O Judiciário ocupa o centro do sistema discursos pragmáticos. Quando um juiz do direito.
decide aceitando o ideal de integridade, ele Para Habermas, a análise que Luhmann só pode levar em conta, no discurso de apli- faz do direito como sistema é objetivista por cação, discursos morais, éticos e políticos demais, não incorporando Luhmann os traduzidos para o código do direito. O prin- ganhos da hermenêutica. O que Habermas cípio da democracia traduz para o direito não salienta é que Luhmann não pretende institucionalizado o princípio do discurso, "encapsular" os sistemas que descreve: o tornando só aceitáveis os princípios e re- próprio conceito de irritação põe essa afir- gras instituídos autonomamente.
mativa de lado. Mais que isso, a construção do sistema do direito a partir da diferença 5. Conclusões centro/periferia permite que o sistema do direito tenha acesso, por intermédio da pe- As sociedades da alta modernidade são riferia, a argumentos de outras ordens, trans- marcadamente complexas. Nelas, os siste- formados para o código do direito pelo Le- mas se diferenciam na mesma medida em gislativo.
que cresce tal complexidade; há uma dife- A proposta de Robert Alexy relativiza o renciação dos sistemas autopoiéticos em código binário do direito ao assimilar prin- relação ao ambiente que os circunda e em cípios a valores e não a normas, por sua te- relação a si mesmos, constituindo subsiste- orização acerca dos mandados de otimiza- mas. O sistema é o conjunto de elementos ção. Além disso, fica muito difícil sustentar interrelacionados, cuja unidade é dada por a racionalidade da jurisprudência de valo- suas interações.
res mediante um método, o princípio da pro- As operações de um sistema observam porcionalidade, levado em conta o giro pro- seus próprios limites. A observação de tais porcionado pela transição da filosofia do limites leva a uma operacionalização de sujeito para a filosofia da linguagem.
Revista de Informação Legislativa Habermas, Dworkin e Günther não acei- tam a proposta axiológica de Alexy. Em 1 Para uma análise mais pormenorizada da Dworkin, a diferença entre argumentos de questão, vide o artigo de Mattos (2003, p. 67-118).
política e argumentos de princípio permite 2 A ciência moderna conhece seus próprios limi- enxergar a precedência do justo sobre o bom. tes. As ambições do Iluminismo relacionadas a uma Em Habermas, normas não se confundem racionalidade extremada há muito cederam espa- com valores: as primeiras possuem um có- ço para uma concepção de ciência que se sabe pre- cária. Para tanto, Cf. CARVALHO NETTO, 2003, digo binário, os segundos, um código gra- p. 81-108.
dual. Além disso, em sociedades complexas, 3 O conceito de autopoiesis foi elaborado por os usos da razão prática não podem ser con- Humberto Maturana, biólogo chileno, que buscava fundidos e devem ser identificados caso a explicar a organização de organismos vivos. "Un caso (uso moral, ético e pragmático). Em sistema vivo, según Maturana, se caracteriza por la capacidad de producir y reproducir por sí mismo Günther, a diferenciação entre discursos de los elementos que lo constituyen, y así define su justificação e discursos de aplicação impe- propria unidad: cada célula es el producto de un de a confusão entre validade e adequabili- retículo de operaciones [.] internas al sistema del cual ella misma es un elemento; y no de una acción Maus evidencia o problema da perda de externa". (CORSI; ESPOSITO; BARALDI, 1996, p.
autonomia de uma sociedade que se deixa 4 "La distinción entre operación/observación está guiar por um tribunal que escolhe os valo- en la base del planteamiento constructivista de res mais caros e os impõe coercitivamente, Luhmann [.] y de la extensión del concepto de sem levar na devida conta o caráter recípro- autopoiesis [.] a los sistemas constitutivos de co das normas de direito.
sentido. Partiendo de esta distinción se pueden combinar en efecto la absoluta determinación de las Em sociedades complexas e pós-conven- operaciones autopoiéticas con la contigencia de la cionais, a legitimidade do direito assenta- observación.
se na possibilidade de aceitabilidade racio- Con operación se entiende la reproducción de nal por parte dos destinatários dos resulta- un elemento de un sistema autopoiético con base dos de discursos jurídicos de fundamenta- de los elementos del mismo sistema, es decir, el presupuesto para la existencia del sistema mismo.
ção e de aplicação. Não há mais como ape- No existe por tanto un sistema sin un modo aun la lar para instâncias de fundamentação que distinción justo/erróneo es un esquema observativo não representem o acordo racional, pelo con sus propios límites y con el propio punto ciego menos no sentido procedimental, dos indi- y no garantiza una particular adecuación con el víduos e grupos de uma comunidade jurí- mundo". (CORSI; ESPOSITO; BARALDI, 1996, p.
119-120). A observação é uma operação do sistema, dica localizada e situada historicamente.
consistente numa distinção. Toda distinção se Essa necessidade de legitimação ganha estabelece com relação ao sistema e ao ambiente; se importância na medida em que a lógica da o sistema aponta para ele mesmo, cuida-se de uma divisão de poderes é revista pela mudança auto-referência; se para o ambiente, heteroreferência.
de paradigmas. Funções antes desempenha- A auto-observação é uma distinção aplicada a ela das precipuamente pelos órgãos de poder 5 Para a teoria dos sistemas, a comunicação não é passam a flutuar entre os mesmos, ultrapas- uma ação. É uma operação social de três momentos: sando a concepção estanque própria do ato de comunicar – informação – compreensão. A paradigma do Estado liberal.
comunicação é algo improvável, já que a corres- pondência entre o ato de comunicar e a compreen- A devida compreensão pelo Poder Judi- são é impossível. No marco de uma teoria dos sis- ciário da qualidade deontológica das nor- temas, não existe consenso. Para tornar a questão mas jurídicas é, talvez, a única forma de se ainda mais problemática, há a complexidade (ex- garantir uma prestação jurisdicional racio- cesso de possibilidades) da comunicação. O que se nalmente aceitável, cujos pressupostos não pode fazer é reduzir tal complexidade por meios de se assentem apenas nos instrumentos de 6 Para tanto, Cf. HABERMAS, 1998. Na versão coação (facticidade) do direito.
para o português, Cf. HABERMAS, 1997.
Brasília a. 42 n. 167 jul./set. 2005 7 Função, em Luhmann, não é um efeito a ser passado que possa orientar a decisão no presente, buscado, mas um esquema regulador de sentido, ou mesmo que a regulamentação sobre eles seja de que organiza um âmbito de comparação de efeitos caráter duvidoso ou nem chegue a existir. H.L.A.
equivalentes. (MANSILLA RODRÍGUEZ, 2002, p.
Hart resolve o problema desses casos atribuindo um poder discricionário aos juízes para resolvê- 8 "La diferenciación no se observa tan sólo entre los. Ronald Dworkin (2002) enfrenta a questão com el sistema y un entorno con el transfondo de lo sua teoria da integridade do direito e com o recurso indeterminado del mundo [.]. Es observable también a princípios jurídicos. Cf. HART, 1994.
al interior de un sistema (Systemdifferenzierung o 13 "O conceito de irritação (irritabilidade) apon- de manera más simple Differenzierung). La ta para o fato de que a causa do acoplamento es- diferenciación de un sistema consiste en la aplicación trutural dos sistemas acoplados reage de maneira de la formación de un sistema a sí misma: se trata de distinta ao que se refere à celeridade, às irritações una forma reflexiva y recursiva de construcción de [.]. Os acoplamentos estruturais com seu duplo sistema que replica, al interior del sistema mismo, la efeito de inclusão/exclusão fazem mais a concen- diferencia sistema/entorno". (CORSI; ESPOSITO; tração da irritabilidade. O mesmo que preparam BARALDI, 1996, p. 57).
no âmbito de suas possibilidades para as contin- 9 Há uma vasta bibliografia discutindo tal am- gências". (CHAI, 2004, p. 62-63).
pliação de poderes e os perigos nos quais ela incide.
14 Na filosofia de Leibnitz, substância simples De forma sumária, pode-se vide Dworkin (1999); ativa, de que todos os corpos são feitos.
Günther (2004); Habermas (1998).
15 Günther procede à diferenciação entre discur- 10 O movimento do realismo jurídico se proje- sos de justificação ou fundamentação e discursos tou nos idos das décadas de 1920 e 1930 nos Esta- de aplicação, diferenciando conseqüentemente va- dos Unidos, tendo como primeiro divulgador Oliver lidade de adequabilidade. Cattoni de Oliveira Wendell Holmes. As doutrinas do realismo jurídi- (2002, p. 85) bem evidencia os conceitos: "Os dis- co teriam o intento de afastar a suposta pureza do cursos de justificação jurídico-normativa se refe- Direito e demonstrar sua íntima vinculação à polí- rem à validade das normas, e se desenvolvem com tica. O realismo jurídico, nas palavras de Morton o aporte de razões e formas de argumentação de Horwitz, produziria um ceticismo salutar e seria um amplo espectro (morais, éticas e pragmáticas), mais adequado para descrever um sistema de Di- através das condições de institucionalização de um reito que, nos EUA, construiu-se muito por contri- processo legislativo estruturado constitucionalmen- buição do trabalho dos juízes de interpretar e apli- te, à luz do princípio democrático [.].
car a Constituição. A máxima que sintetiza as idéi- Já discursos de aplicação se referem à adequa- as do realismo jurídico pode ser encontrada na po- bilidade de normas válidas a um caso concreto, nos sição do Juiz Presidente da Suprema Corte, Charles termos do princípio da adequabilidade, sempre Evan Hughes, que alegava ser a Constituição o que pressupondo um ‘pano de fundo de visões para-os juízes dizem que ela é. (MARTINS, 2002, p. 215- digmáticas seletivas' ".
16 Klaus Günther e Jürgen Habermas apropri- 11 Uma vez que os sistemas são auto-referentes e am-se da concepção principiológica da teoria de autopoiéticos, a assimetrização de um paradoxo evita Kohlberg acerca dos estágios de desenvolvimento que as operações do sistema se voltem sobre si moral para inseri-la no direito. Segundo Kohlberg, próprias, sem referência a algum outro elemento.
o desenvolvimento moral da criança compreende Nesse espectro, é preciso notar que um paradoxo tem três estágios: pré-convencional, convencional e pós- uma função criativa na teoria luhmanniana. "Las convencional. "No nível pré-convencional o indiví- paradojas se crean cuando las condiciones de duo não chega a compreender que as regras e valo- posibilidad de una operación son al mismo tiempo a res se baseiam em tal acordo, e as reificam. No nível las condiciones de su imposibilidad [.]. Las pós-convencional, os indivíduos percebem que es- paradojas surgen cuando el observador, que en tes acordos, por seu turno, baseiam-se em princípios cuanto tal señala algunas distinciones, hace surgir la que, inclusive, podem fundamentar a alteração cuestión de la unidad de la distinción que está destes acordos. O nível pós-convencional, que aqui utilizando [.]. Toda distinción es inherentemente nos interessa de modo mais direto, é dividido em paradójica, precisamente porque los dos dados que dois estágios: o estágio 5 (nível do contrato social la constituyen siempre están presentes ou da utilidade e dos direitos individuais) e o está- contemporáneamente: el uno en cuanto lado gio 6 (nível dos princípios éticos universais). O queindicado, el otro como el lado que debe ser difere ambos estágios é que o estágio 5 tende a ver sobreentendido como lado al cual se hace referencia".
tais princípios como intrínsecos à sociedade e a con- (CORSI; ESPOSITO; BARALDI, 1996, p. 123-124) ceber um escalonamento rígido e prévio entre estes 12 A expressão hard cases se refere aos casos difí- princípios. Já o estágio 6 reconhece que estes princí- ceis ou casos para os quais não há uma decisão no pios podem ser postulados (ou reivindicados) uni- Revista de Informação Legislativa versalmente, mas que não existe um escalonamento 23 "Na última seção pretendo defender a tese de rígido e prévio entre os mesmos (.)". (GALUPPO, que o sistema legal de uma sociedade tem que ser 2002, p. 192-193).
interpretado como um paradigma de um sistema 17 "Los programas se definen en general como de normas válidas, em última análise, coerente. De conjuntos de condiciones para la corrección. Con acordo com esta sugestão, um sistema jurídico pode referencia a los códigos [.], los programas son ser criticado pelos mesmos dois tipos de motivos, aquello que establece los criterios para la correcta como no caso das normas morais: as normas jurí- atribución de los valores de tales códigos, de tal dicas têm que ser válidas no sentido de uma teoria manera que un sistema que se oriente hacia ellos do discurso e o sistema coerente de normas jurídi- [.] pueda alcanzar complejidad estructurada y cas pretende dar uma resposta adequada a todos controlar el propio proceder [.].
os casos". (GÜNTHER, 2000, p. 98) Los programas compensan la rígida condición 24 Alguns intérpretes de Dworkin tendem a apro- binaria del código, que permite tomar en ximá-lo de Alexy, dizendo, sim, que ele permite consideración únicamente dos valores, introduciendo uma ponderação do juiz quanto ele está diante de en la decisión criterios extraños a éste [.]." (CORSI; um conflito entre princípios (DWORKIN, 2002, p.
ESPOSITO; BARALDI, 1996, p. 131-132).
44). Antes de mais nada, é preciso asseverar que 18 É preciso salientar que Maus não distingue, tal tais intérpretes têm por base a própria compreen- são que Alexy tem de Dworkin e que pode ser en- qual Habermas, discursos éticos de morais e de prag- máticos, tomando o termo Derecho y razón práctica (1993). Não moralidade num sentido concordo com tal visão. A distinção entre regras e que, no último, melhor se expressaria por eticidade.
princípios, em Dworkin, não é uma distinção mor- 19 Maus se refere ao livro de Alan Barth (1974).
fológica; ela depende do caso concreto, dos sinais 20 Para os convencionalistas, "[.] a força coleti- característicos que ele revela. Tanto é assim que va só deve ser usada contra o indivíduo quando não é possível estabelecer uma lista dos princípios alguma decisão política do passado assim o auto- mais importantes para uma comunidade, nem sim- rizou explicitamente, de tal modo que advogados e plesmente querer chamar tal norma de um princí- juízes competentes estarão todos de acordo sobre pio ou uma regra sem estar diante do caso concre- qual foi a decisão, não importa quais sejam suas to. Além disso, o termo "ponderação" em Dworkin divergências em moral e política". (DWORKIN, não significa balanceamento, mas reflexão, algo que 1999, p. 141).
um autor herdeiro do giro hermenêutico pode pre- 21 "O pragmático adota uma atitude cética com tender sem se contradizer (Cf. ALEINIKOFF, 1987).
relação ao pressuposto que acreditamos estar per- Outro ponto importante é que ele rechaça veemen- sonificado no conceito de direito: nega que as deci- temente uma axiologização do direito ao aceitar a sões políticas do passado, por si sós, ofereçam qual- tese da resposta correta, que pressupõe uma outra quer justificativa para o uso ou não do poder coer- tese, a da bivalência. (DWORKIN, 2001, p. 176).
citivo do Estado. Ele encontra a justificativanecessária à coerção na justiça, na eficiência ou em alguma outra virtude contemporânea da própria decisão coercitiva, e acrescenta que a coerência com qualquer decisão legislativa ou judicial anterior não contribui, em princípio, para a justiça ou virtude ALEINIKOFF, Alexander. Constitutional law on the de qualquer decisão atual". (DWORKIN, 1999, p.
age of balancing. The Yale Law Journal, New Haven, v. 96, n. 5, abr. 1987.
22 A eqüidade requer a existência de procedimen- tos políticos que distribuem o poder político ade- ALEXY, Robert. Constitutional rights, balancing and quadamente (DWORKIN, 1999, p. 200); não tem o rationality. Ratio Juris, Oxford, v. 16, n. 2, p. 131- significado da eqüidade grega, mas muito mais o 140, jun. 2003. Tradução de Menelick de Carvalho de imparcialidade. A justiça pede aos legisladores e juízes que distribuam recursos materiais e prote- jam a liberdade sempre de modo a alcançar um . Derecho y razon practica. México: Distribuci- resultado moralmente aceitável. O devido processo ones Fontanamara, 1993.
se refere aos procedimentos corretos para julgar BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da algum cidadão (DWORKIN, 1999, p. 200). Por fim, Constituição: fundamentos de uma dogmática cons- "os juízes que aceitam o ideal interpretativo da titucional transformada. 3. ed. São Paulo: Saraiva, integridade decidem casos difíceis tentando encon- trar, em algum conjunto coerente de princípios sobre os direitos e deveres das pessoas, a melhor inter- BARTH, Alan. Prophets with honor: great dissents pretação da estrutura política e da doutrina jurídica and great dissenters and Supreme Court. New York: de sua comunidade". (DWORKIN, 1999, p. 305).
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Revista de Informação Legislativa
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TEORÍA DEL DERECHO TEMA7LA PRODUCCIÓN DEL DERECHO 1. Concepto de fuentes del Derecho2. Criterios de clasificación de las fuentes del derecho 2.1. Fuentes-hecho y fuentes-acto2.2. Fuentes legales o formales y fuentes materiales o extra ordinem2.3. Las fuentes según su fuerza jurídica 3. Clases de fuentes del Derecho 3.1. Fuentes-acto, Legislación y normas provenientes de autoridades
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Tender systems for outpatient pharmaceuticals in the European Union: Evidence from the Netherlands and Germany Panos Kanavos with the assistance of Alessandra Ferrario Elena Nicod and Dale Sandberg LSE Health London School of Economics FOR THE EUROPEAN COMMISSION - DG ENTERPRISE