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TEORÍA DEL DERECHO TEMA7
LA PRODUCCIÓN DEL DERECHO
1. Concepto de fuentes del Derecho2. Criterios de clasificación de las fuentes del derecho 2.1. Fuentes-hecho y fuentes-acto2.2. Fuentes legales o formales y fuentes materiales o extra ordinem2.3. Las fuentes según su fuerza jurídica 3. Clases de fuentes del Derecho 3.1. Fuentes-acto, Legislación y normas provenientes de autoridades 3.2. Fuentes-hecho, costumbre jurídica y normas que provienen de ciertas prácticas sociales 3.3. Normas provenientes de autoridades jurisdiccionales.
3.4. Derecho implícito: doctrina jurídica y principios generales del 1. CONCEPTO DE FUENTES DEL DERECHO
En el lenguaje jurídico, igual que en el lenguaje común, el término "fuente"designa tanto la idea de principio u origen, como los cauces por los que algodiscurre. Esa pluralidad significativa, como pone de relieve Perez Luño(1993), es la responsable de numerosos equívocos surgidos del uso de unamisma expresión para significar cosas distintas.
No obstante, es posible afirmar que la expresión "fuentes del Derecho", entérminos generales, designa los factores que dan origen al Derecho. Sinembargo, con esta idea tampoco hemos conseguido precisar con exactitud aque cuestiones hace referencia.
Desde un punto de vista jurídico-formal se consideran fuentes del Derecho alos modos de producción del Derecho, esto es, a la idea de que son las propias normas jurídicas las que establecen cómo se producen otras normas jurídicas.
En este sentido se habla de fuentes formales del derecho.
Esta es la perspectiva que adoptaremos puesto que lo que nos preocupa es laidentificación de los modos de producción del Derecho, las formas deexpresión o exteriorización de las normas jurídicas y, por tanto del Derecho.
Las fuentes del Derecho son un instrumento conceptual que permite lacomprensión de la estructura del ordenamiento jurídico y la clasificación delas normas que lo componen (M. Gascón). Sin embargo, por un lado, elconcepto de fuente es una variable dependiente del concepto de Derecho y, deotro lado el problema de fondo es un problema centralmente político, puestoque se trata de reconocer un ámbito de poder (poder de ordenar, poder dehacer cumplir lo ordenado o de hacerse obedecer) (Diez Picazo) Cuando los juristas utilizan la expresión "fuentes del derecho" sin ninguna otraespecificación normalmente están hablando de las fuentes de producción delDerecho. Por fuentes de producción o fuentes normativas se entiende loshechos o actos jurídicos que, a partir de normas sobre la producciónjurídica en un determinado ordenamiento, tienen como efecto la creación,modificación o derogación de las disposiciones o normas que lo integran(Pizzoruso)Hechos o actos jurídicos cuyo resultado es la creación de normas jurídicas(Bobbio)Las fuentes son las normas jurídicas vistas como resultados institucionales,vistas como hechos o actos jurídicos (J. Aguiló, 2000, p. 63) De ello puede concluirse que "las fuentes del derecho" no son las normas delDerecho objetivo, sino precisamente los hechos o actos a los que elordenamiento atribuye la virtualidad de crear disposiciones o normas jurídicas,el hecho o acto que es la causa de tales normas y no el órgano habilitado paracrear derecho, ni a las disposiciones que produce, y tampoco al resultado deinterpretar tales disposiciones (M. Gascón).
Para comprender el alcance de este concepto de fuente hay que determinar lanaturaleza de las normas sobre la producción jurídica en tanto que normas desegundo orden. La idoneidad de un acto o un hecho (un estado de cosas) paraproducir normas depende de la existencia de una norma sobre la producción denormas que conecte el cumplimiento de dicho acto o la realización de aquelhecho a una consecuencia jurídica: el nacimiento del Derecho o el nacimientode normas jurídicas. Dicho de otra forma, para describir las fuentes del Derecho hay que tener en cuenta las normas sobre la producción de normas ylos hechos o actos (procedimientos) de los cuales, en virtud de las normassobre la producción, depende la creación de nuevas normas.
Se trata pues de hechos o actos jurídicos cuyo resultado es la creación denormas jurídicas.
Como vimos en el tema 5 las normas sobre la producción tienen las siguientescaracterísticas: - no son normas regulativas, que establecen una conducta en términos de obligatorio, prohibido, permitido) - son normas constitutivas que establecen las condiciones de existencia de resultados institucionales - no son normas puramente constitutivas, sino reglas constitutivas que confieren poderes - la sanción por el incumplimiento de una norma sobre al producción supone la nulidad del acto jurídico al que afecte.
2. CRITERIOS DE CLASIFICACIÓN DE LAS FUENTES DEL
DERECHO

Hemos de tener en cuenta que los criterios de distinción no son excluyentes yexhaustivos. Es decir, no permiten separar o clasificar a todas las fuentes yhacerlo únicamente en una de las vertientes o polos.
A continuación veremos algunas categorías de fuentes a las que se refiere ladoctrina y que tienen mayor incidencia en la comprensión de la estructura delordenamiento jurídico.
1. Fuentes-acto y fuentes-hecho
Este criterio clasificatorio sirve para distinguir el factor de producción de lasnormas, esto es, si la producción de normas se realiza conforme adeterminados modelos de comportamiento preexistentes se habla de fuentes dehecho y si la producción normativa es resultado de la elaboración dedisposiciones destinadas específicamente a ser observadas, a través de ellas setrata de crear o modificar el Derecho vigente, hablamos de fuentes acto. Seconsideran fuentes-acto, la constitución, la ley y el reglamento, mientras quela costumbre sería un caso de fuentes hecho.
Con relación a las fuentes acto se afirma también que sólo son fuente si sonuna norma dotada de eficacia general, es decir, cuyos efectos jurídicos tienen carácter erga omnes. En este sentido, por ejemplo, la ley sería fuente delDerecho porque obliga a todos sus destinatarios. Sin embargo, no seríanfuentes, ni los contratos ni las sentencias que sólo tienen efectos para laspartes. Serían fuentes, no obstante, las sentencias del Tribunal Constitucionalque declaran la inconstitucionalidad de una ley.
2. Fuentes legales o formales y fuentes extra ordinem o fuentes
En virtud de este criterio clasificatorio se atiende a las fuentes del Derechoreguladas por normas sobre la producción jurídica (fuentes legales) y aquellasfuentes cuyo fundamento de validez se encuentra fuera del sistema jurídico. Esdecir que en el ordenamiento existen criterios de producción jurídica que novienen regulados por normas del sistema y se denominan fuentes materiales oextra ordinen, para diferenciarlas de las fuentes formales previstas en elsistema jurídico. La constitución es el ejemplo más claro de este tipo defuentes puesto que al ser la norma primera y fundamento normativo de todo elsistema, no puede encontrar su propio fundamento en otra norma jurídica (M.
Gascón) 3. Las fuentes según su fuerza jurídica.
Este criterio clasifica las fuentes en virtud de su eficacia o fuerza normativa,su mayor o menor incidencia en el sistema jurídico. Este criterio permiteestablecer relaciones jerárquicas entre las fuentes y se entiende en el marco deuna concepción gradual del ordenamiento. En este sentido se hablaría defuentes constitucionales, fuentes primarias (con fuerza de ley) y fuentessecundarias (como los reglamentos).
De acuerdo con este criterio las fuentes estarían ordenadas de acuerdo con elprincipio de jerarquía normativa. Este criterio puede entenderse de dosformas: en el primer caso el contenido de una norma es la creación de otranorma. En el segundo caso, el Derecho establece una relación desubordinación (por ejemplo, el reglamento siempre está subordinado a unaley).
Sin embargo, el principio de jerarquía normativa es insuficiente para
comprender las relaciones entre las fuentes de producción y, desde luego, no
es el único principio que permite la clasificación de las fuentes. En este
sentido, es imprescindible tener en cuenta también, el principio de
competencia.
El principio de competencia que hace referencia a una distribución de
competencia reservada a órganos determinados y de procedimientos también
concretos, en función de la materia que se regula. En este caso, lo importante
es el contenido que se atribuye a cada tipo de norma. (Por ejemplo, las leyes
orgánicas se determinan por ciertas características específicas del órgano que
las produce y el procedimiento que se debe seguir y por la materia que
regulan).
La producción jurídica, por tanto, esta regulada por normas sobre laproducción que pueden establecer: (a) qué órganos o qué sujetos tienencompetencia o autoridad para producir ciertas normas, (b) el procedimiento oprocedimientos que establecen la forma que debe seguir el ejercicio de lacompetencia atribuida y pueden regular también (c) los límites materiales o decontenido que deben ser regulados a través de determinadas formasnormativas, es decir, normas que circunscriben el ámbito material en quepuede ejercerse una competencia normativa.
No obstante, los criterios de clasificación anteriores no son exhaustivos y ellose debe, entre otras razones, a que lo que se consideran fuentes depende delconcepto de Derecho que se sostiene. Así, para aquellas concepciones queafirman que el Derecho es un conjunto de normas generales y/o abstractas ysusceptibles de una aplicación repetida a una pluralidad indefinida de casosconcretos, son fuentes todos los actos que producen de un modo previo y concarácter general normas. (Guastini, Gavazzi). Sin embargo, si el Derecho esentendido como conjunto de prescripciones generales y prescripcionesindividuales son fuente tanto los actos jurídicos creadores de normas como losactos de aplicación de normas, es decir, las sentencias y los actos oprocedimientos administrativos.
El análisis de las fuentes del Derecho conduce a pensar en un ordenamientoque a través de las normas sobre la producción jurídica tienen por objetoregular los elementos constitutivos de dicho ordenamiento y, en términosgenerales regulan dichos elementos a través de la determinación de la validezde las diversas fuentes. Sin embargo, cuando nos preguntamos por elfundamento de validez del ordenamiento jurídico en su conjunto, nos estamosinterrogando acerca del fundamento de validez de la constitución en tanto queestablece el poder normativo del sistema. La constitución, en cuanto normaprimera del ordenamiento es, como hemos señalado, una fuente extraordinem, porque no ha sido obtenida a partir de las reglas de producción jurídica del sistema. Su validez, por tanto, no descansa en su pertenencia alordenamiento sino en su correspondencia con la realidad política.
Es decir, el sistema de fuentes de un ordenamiento jurídico, como hemos vistohace referencia a la atribución de poderes normativos a los distintos órganos ydetermina, a su vez, la relación existente entre las normas creadas por éstos, enese sentido, como se ha señalado al comienzo, establece una estructura depoder normativo. Pero tal configuración responde a lo que de modo muyamplio podemos denominar el orden político (Perez Luño). Esto es, a la formade Estado, a la organización de poder territorial, a la propia organización delos poderes políticos, al papel que desempeñan los ciudadanos, etc. De ahí, larelevancia en la ordenación y valoración de un sistema de fuentes, del modelode Estado (por ejemplo, democrático o autoritario), de su organización(centralista, autonómico, federal, etc), de la forma de gobierno (presidencial oparlamentario). Estos aspectos, la incidencia de del orden político, en sentidoamplio, y de criterios de legitimidad en la ordenación del poder normativo hansido abordados extensamente en el capítulo dedicado la examen de los tipos deestado de derecho, así como a las relaciones entre el derecho y otros factoressociales, aunque acentuando otras perspectivas de análisis.
3. TIPOS O CLASES DE FUENTES
3.1. Fuentes-acto, Legislación y normas provenientes de autoridades 3.2. Fuentes-hecho, costumbre jurídica y normas que provienen de ciertas prácticas sociales 3.3. Normas provenientes de autoridades jurisdiccionales.
3.4. Derecho implícito: doctrina y principios implícitos 3.1. Fuentes-acto, Legislación y normas provenientes de autoridades
Las fuentes-acto presentan cuatro elementos constitutivos (Guastini, 1993) (a) una autoridad normativa, es decir, un sujeto investido de poder (o decompetencia) para crear derecho: por ejemplo, el órgano legislativo(b) en segundo lugar, un acto normativo, es decir, un acto productor denormas: por ejemplo, legislarLos actos normativos son fundamentalmente actos lingüísticos o actos delenguaje y, concretamente, actos lingüísticos de contenido prescriptivo, comopor ejemplo: mandar, prohibir, autorizar y aunque simplificando mucho,también los actos que consisten en derogar órdenes precedentes. En últimainstancia, legislar consiste en realizar un acto o una pluralidad de actoslingüísticos prescriptivos.
Por tanto, todo "acto normativo" se presenta no ya como un acto individual,sino como un procedimiento normativo, es decir, como una secuencia de actosde comportamiento, que da lugar a la producción de un texto o documentonormativo. Por ejemplo: legislar consta, al menos, de la iniciativa legislativa,la aprobación de la ley y la promulgación de la ley. Estos actos, en suconjunto, constituyen el procedimiento legislativo.
En este sentido, legislar no es propiamente "un" solo acto normativo, sino másbien un conjunto, una secuencia de actos.
(c) en tercer lugar, un texto o documento normativo, es decir, el producto oresultado de un procedimiento normativo. Por ejemplo, una ley (un documentolegislativo).
Un documento normativo es un conjunto de enunciados del discurso confunción prescriptiva. Los enunciados que constituyen un documentonormativo se llaman disposiciones.
Lo que ocurre es que, en el lenguaje ordinario de los juristas a los documentosnormativos se les denomina "actos normativos". Así cuando se habla deinterpretación de los actos normativos, a lo que se hacer referencia es a laatribución de significado a documentos normativos. En este contexto, elvocablo "acto" designa no la acción (por ejemplo, legislar), sino el producto dela acción (por ejemplo, la ley). Esta ambigüedad podría evitarse no utilizandoel término acto, sino distinguiendo entre procedimiento y documento.
(d) en cuarto lugar, el contenido de significado del documento normativo queresulta de la interpretación, por ejemplo, las normas de la ley.
Sin embargo, ocurre que el término "fuente" (de producción) se utiliza enrelación con los actos o procedimientos, los documentos, y, con menorfrecuencia, los sujetos que producen normas.
Si bien, es cierto que el término "fuente" no se utiliza para referirse a la normaen si misma. Ocurre lo contrario, es decir, que el término "norma" se utilizapara referirse a las fuentes.
En este caso no se distingue entre el documento normativo (la disposición oconjunto de disposiciones) y la norma, como si a cada texto correspondierauna y una sola norma y, por otra parte, a cada norma correspondiera un textonormativo. Por ejemplo, cuando se habla de "interpretación de las normas", setrata a las normas como si fueran un objeto preconstituido de interpretación yno el producto de la interpretación misma. En estos casos, el término normadesigna el documento normativo.
Esta distinción puede ser entendida también a través de la estructura de lasreglas que confieren poderes, cuya formulación sería:Si se da el estado de cosas X y el sujeto Z realiza la acción Y, entonces seproduce el resultado institucional RSiendo la autoridad Z, el acto o procedimiento Y y la norma o disposición R.
Los actos jurídicos presuponen una regla que confiere poderes a ciertossujetos para que mediante la realización de ciertas acciones produzcandeterminados resultados institucionales (J. Aguiló, 2000, 72)Las fuentes-acto son disposiciones –documentos dotados de eficacia general-resultado del ejercicio de una competencia.
Según Aguiló (2000, p. 84) en un orden jurídico todas las autoridades crean yaplican normas. Y todas las autoridades, sean políticas o jurisdiccionales, sondelegadas y, por otro lado, el orden jurídico aspira a la unidad de contenidosnormativos.
Respecto a las autoridades políticas conviene abandonar el paradigmarepresentado por la oposición entre creación y aplicación de normas.
Para definir la posición institucional de cualquier autoridad jurídica hay quetomar en consideración cuáles son sus poderes (qué le es posible hacer) ycuáles son sus deberes (que le está permitido hacer)Dentro del marco establecido por las normas superiores cada autoridadjurídica puede ir cerrando (determinando) el contenido del orden jurídico.
LA CONSTITUCIÓN.
Aproximación al concepto de Constitución Como ocurre con muchas instituciones jurídicas una de las tareas máscomplejas es establecer una delimitación previa de su concepto. Todos losautores coinciden en este punto la señalar que no cabe una respuesta general ala idea de Constitución, puesto que este concepto depende de factoreshistóricos. Como indica Aja las posiciones y fuerzas políticas, el país encuestión, las estructuras económicas y culturales y las transformaciones de lasociedad de que se trate producen conceptos diversos de Constitución.
Abordaremos esta cuestión atendiendo básicamente a las características que seatribuyen a los diversos conceptos de constitución y a las funciones quedesempeñan.
1. El carácter político o jurídico de la Constitución.
En este sentido se ha formulado dos concepciones distintas de la idea deConstitución. De un lado, la Constitución como documento con un significadobásicamente político y de otro, la Constitución como institución o realidadnormativa.
En virtud del primer planteamiento la Constitución es sólo una norma deorganización de los poderes del Estado. Históricamente los textosconstitucionales surgen en el siglo XVIII, tanto en estados Unidos como enFrancia, como expresión de un pacto político y social que giraba en torno a laorganización del estado y el reconocimiento de los derechos individuales. Portanto, nacen con la finalidad de regular el funcionamiento institucional delEstado y las relaciones entre éste y sus ciudadanos. Pero la evolución posteriora lo largo del s. XIX devaluó esta pretensión normativa, lo que condujo a unacomprensión de las constituciones como meros textos programáticos, cuyanaturaleza no pasó de ser la de principios orientadores de la acción política.
Por consiguiente y aunque no ha sido un proceso uniforme, porque elconstitucionalismo norteamericano, en este sentido, era una excepción, elconstitucionalismo europeo atravesó durante todo el siglo XIX una fase en laque la Constitución se limitaba a ofrecer establecer un marco político yprogramático de pautas para los poderes del estado y no era considerada comouna norma jurídica vinculante para dichos poderes (De Otto, García deEnterría) Desde el segundo punto de vista la Constitución es además una auténticanorma jurídica que se impone a todas las demás directamente, sin necesidad de interpositio legislatoris (García de Enterría). Afirmar que la Constituciónes norma jurídica significa que es una norma que los poderes públicosencargados de aplicar el Derecho están obligados a seguirla. Por tanto, que laConstitución es auténtico derecho integrado en el ordenamiento jurídico y quedebe ser aplicado como tal Ahora bien, la idea de que la Constitución es una norma jurídica puede irunida a una segunda característica que hace referencia a la posición de lanorma constitucional en el ordenamiento jurídico. Es decir, la Constituciónpuede ser norma jurídica y, además, la norma jurídica suprema. Esto es normaque se impone a todos y a la que todo el ordenamiento jurídico quedasometido. Sin perjuicio de que volvamos sobre este aspecto en el siguienteapartado, la posición superior de la Constitución deriva de ser una normaemanada directamente del poder constituyente. Esto es posible si se parte de ladistinción entre poder constituyente y poder constituido, es decir, entre unpoder originario y absoluto y un poder limitado y, por tanto, el poderconstituyente produce una Constitución a la que deben someterse todos lospoderes institucionales, incluido el legislador.
Esta segunda concepción está hoy plenamente aceptada en elconstitucionalismo europeo.
2. Constitución en sentido material y formal.
La constitución en sentido material se entiende en tanto que conjunto denormas fundamentales. Es decir, cuando la Constitución es fuente originariadel derecho puede afirmarse que ocupa una posición distinta y superiorrespecto de otras normas y tal superioridad puede ser entendida en sentidomaterial.
Esto significa que uno de los sentidos que cabe atribuir a la Constitución es laidea de conjunto de normas fundamentales que identifican y caracterizan acada sistema jurídico.
Así, pueden ser consideradas normas fundamentales:(a) Las normas que disciplinan la organización y el ejercicio del poder estatal, la menos, en sus elementos básicos. La Constitución es así una norma queregula la estructura, competencias y procedimientos de las instituciones ypoderes del Estado (b) Las normas que regulan los derechos fundamentales. Esta es una característica exclusiva del constitucionalismo actual. En relación con losderechos fundamentales si bien su enunciado constitucional comienza aproducirse en textos constitucionales anteriores, no será hasta después dela segunda guerra mundial cuando se articularán definitivamente. La garantía constitucional de los derechos se produce indisolublemente unidaa la atribución de rango normativo a la Constitución.
(c) las normas que expresan los valores o principios que informan el ordenamiento jurídico en su conjunto.
(d) las normas que regulan la creación del derecho. Así se explica que las normas que regulan cómo se produce el Derecho se considerenmaterialmente constitucionales, aun cuando no se encuentren todas ellasreunidas en el texto de la Constitución. La Constitución, en este sentido,establece el sistema de fuentes del derecho y ella misma es la norma básicasobre la producción jurídica Constitución en sentido formal significa que es la norma jerárquicamentesuperior de todo el ordenamiento. Desde el punto de vista formal se hacereferencia a la Constitución en tanto que documento normativo especial ysolemne, norma jurídica que ocupa el lugar más elevado de la jerarquíanormativa, que no puede ser derogada o modificada por normas inferiores.
Teniendo en cuenta este punto de partida es posible afirmar que laConstitución que, en sentido formal, es la norma superior del ordenamientojurídico lo es en dos sentidos. Según el primero, es superior de acuerdo con elprincipio de jerarquía normativa, según el cual es superior la norma quecondiciona la producción de otra y la Constitución es superior a cualquier otra.
En virtud del segundo, la Constitución es superior por su fuerza o eficaciajurídica. Este principio significa que cada forma o tipo normativo tiene unacapacidad para incidir en el ordenamiento jurídico creando o modificandoDerecho (M. Gascón). El mayor o menor grado de fuerza normativa dependede la rigidez o flexibilidad, como veremos en el siguiente apartado.
El constitucionalismo europeo actual se caracteriza, en términos generales, poratribuir a la Constitución las dos características: ser la norma jerárquicamentesuperior del ordenamiento y la norma básica material. Pero puede ocurrir quetambién que un sistema jurídico no establezca diferencias formales entre laConstitución y las leyes.
Cuando la Constitución es la norma superior de un ordenamiento jurídico ensentido material y formal cumple dos condiciones: por un lado, es elaborada,como hemos señalado, por un poder distinto –el poder constituyente- a aquelque elabora las leyes que está instituido por la propia Constitución. Por otrolado, institucionaliza una jurisdicción constitucional que confronta laadecuación de las normas con fuerza de ley a la Constitución.
3. Constituciones rígidas y flexibles.
Como hemos señalado, la Constitución en sentido formal se distingue del restode documentos normativos en virtud de un régimen jurídico especial.
Se denomina flexible a la Constitución formal que puede ser modificada por elpoder legislativo ordinario y siguiendo el mismo procedimiento de formaciónde la ley.
En consecuencia, en los regímenes constitucionales flexibles la constitución ylas leyes se encuentran en el mismo plano, están dotadas de la misma "fuerza"o "eficacia". Esto significa que los conflictos entre ellas se resuelvenaplicando el principio cronológico, según el cual prevalece la norma posterior.
Si la Constitución es flexible, una ley ordinaria cuyas disposicionescontravengan la constitución es considerada como una revisión o derogaciónde la constitución, pero no como una violación de la misma (Guastini).
La Constitución formal rígida hace referencia a su función de fuente deDerecho que se distingue del resto de las fuentes en virtud de su supremacía,de su posición en la jerarquía de fuentes y de su fuerza. Esto significa, de unlado que las normas constitucionales no pueden ser modificadas a través de lasleyes, sino a través de un procedimiento más complejo ("agravado") que elprocedimiento de formación de las leyes ordinarias.
De otro lado, significa que la conformidad con la Constitución es unacondición necesaria de la validez de la ley. De forma que, una ley ordinariaque disponga algo contrario a la Constitución es considerada una leyinconstitucional, es decir, inválida.
En este caso, la rigidez hace referencia a las dos condiciones antesmencionadas: procedimiento especial de revisión de la constitución einstitucionalización de una forma de control de constitucionalidad.
En este segundo supuesto, es posible establecer un control de dos tipos: bieninstitucionalizar un órgano investido de poder para controlar la conformidadde las leyes a la Constitución con carácter previo a su promulgación, de formaque si se declara inconstitucional la ley no puede entrar en vigor. O bien através de un órgano de control investido de capacidad para controlar laconformidad de la ley a la Constitución después de la promulgación de la ley yautorizado a anular la ley contraria a la constitución con carácter general oerga omnes .
La Constitución española de 1978 es un ejemplo de Constitución rígida entanto que está dotada de una doble garantía: prevé un especial procedimientode revisión constitucional y, por otro lado, prevé un control de constitucionalidad de la ley con posterioridad a su promulgación, a través deun órgano especial: el Tribunal Constitucional.
4. La Constitución como criterio de legitimidad.
La Constitución no sólo regula derechos y libertades fundamentales, así comolos órganos y poderes del estado sino que plasma y proyecta hacia la realidadsocial un conjunto de ideas básicas que recorren todo el texto constitucional yexplicitan el acuerdo básico de orden valorativo que se consideraimprescindible y a la vez fundamental para la configuración misma del estadoy la sociedad.
En este sentido, y siguiendo la tradición del constitucionalismo, laConstitución representa una toma de posición valorativa, un conjuntonormativo coherente, cuya coherencia deriva de que sus mandatos responden aunos principios comunes ordenadores. No es pues una norma neutra cuyosprocedimientos pueden orientarse a cualquier fin.
Por el contrario, la Constitución en tanto que norma jurídica y norma supremaen sentido material y formal incorpora criterios de legitimidad formales ymateriales. En el orden formal, básicamente a través del principio deconstitucionalidad y el principio de legalidad, en virtud del cual todo poderpúblico está subordinado a leyes generales y abstractas, que disciplinan susformas de ejercicio y cuya observancia se encuentra sometida a control delegitimidad por parte de jueces separados del mismo e independientes. En elorden material, por la orientación de todos los poderes del estado la serviciode la garantía de los derechos fundamentales de los ciudadanos, mediante laincorporación en la Constitución de la prohibición de lesionar derechos delibertad y de la obligación de dar satisfacción a los derechos sociales. Laprimera de estas condiciones representa la fuente de legitimación formal decada poder y la segunda, su fuente de legitimación sustancial (Ferrajoli).
3.2 Hechos jurídicos, fuentes-hecho y costumbres jurídicas
Los hechos jurídicos presuponen una regla puramente constitutiva:"Si se da el estado de cosas X, entonces de produce el resultado institucionalR"Hay que resolver la cuestión del cuál puede ser el contenido de X.
Para poder hablar de fuente-hecho debemos encontrarnos con un resultadoinstitucional que tenga eficacia general, puesto que hablamos de Derechoobjetivo como conjunto de normas generales.
Por ello el paradigma de fuente-hecho es la costumbre jurídica.
Cuando hablamos de costumbre jurídica nos referimos a normas sociales, peroesto no significa que aceptemos como fuente cualquier hecho social, auncuando sea inconstitucional, si consigue imponerse, a través del "principio deefectividad del Derecho" La costumbre jurídica:La repetición más o menos constante de un comportamiento por parte de unsujeto, se considera un hábito.
Cuando ese hábito es compartido durante un cierto tiempo por los individuosde una comunidad, se considera como un hábito social.
Cuando, como consecuencia del incumplimiento con respecto al modelo, segeneran reacciones críticas y actitudes de rechazo, pues se considera que sefrustran expectativas e intereses legítimos, se afirma que el modelo deconducta constituye una regla social. (R. Guibourg, (1996, 181) El problema es determinar cuándo una regla social o norma consuetudinariapuede ser considerada una costumbre jurídica.
Tradicionalmente cuando se habla de la costumbre como fuente en relacióncon la ley da lugar a tres tipos de costumbre: 1. Costumbre contra legem: debemos excluirla como fuente del Derecho, pues sería un derecho contrario al derecho que sólo encontraría sujustificación en el principio de eficacia del Derecho 2. Costumbre secundum legem, es la costumbre a la que hace referencia directamente alguna disposición legal expresa. Por ejemplo, el artículo1.574 del Cc establece lo siguiente: "Si nada se hubiere pactado sobre ellugar y tiempo del pago del arrendamiento, se estará, en cuanto al lugar,a lo dispuesto en el artículo 1.171; y, en cuanto al tiempo, a lacostumbre de la tierra" En este caso la juridicidad de la costumbre viene establecida directamentepor el la ley. Se trata de una remisión explícita que el orden jurídico hace auna normativa concreta.
3. Costumbre praeter legem que es la costumbre considerada como fuente del derecho diferenciada de las demás En este caso es cuando nos preguntamos ¿cuándo una regla social puedeser considerada una costumbre jurídica? Pues las normas que se remiten aella no establecen o determinan los criterios para saber cuándo la existenciade una regla social produce el resultado institucional "costumbre jurídica".
Esta imprecisión ha tenido como consecuencia que estos requisitos ocriterios han quedado en manos de la elaboración doctrinal yjurisprudencial.
La doctrina jurídica propone dos elementos como constitutivos de lacostumbre jurídica:1. El usus o elemento externo y material. La repetición general, uniforme, constante, frecuente y pública de cierta conducta.
2. La opinio o elemento interno que hace referencia a la conciencia de En tanto que conciencia de obligatoriedad este elemento es común a todanorma social, pues sin este elemento no lo sería. Para matizar esta idea sehan introducido dos formas de interpretación:La primera exige la conciencia de obligatoriedad jurídica. Pero esto suponesostener que el criterio de juridicidad es previo o anterior al sistemajurídico, pues la juridicidad no proviene del reconocimiento por el sistemade fuentes, sino del contenido mismo de la práctica.
La segunda consiste en afirmar que las costumbres jurídicas son aquellasreglas sociales a las que los jueces reconocen carácter jurídico. Aquí semodifican los sujetos de la opinio, puesto que el criterio de juridicidad noes la opinio de los sujetos que participan en la práctica social, sino losjueces.
Esto no modifica la cuestión principal que es esta: cuándo un juez tiene eldeber de reconocer que una regla social es una costumbre jurídica.
Hemos de observar que a toda costumbre jurídica le subyace un juicio derelevancia jurídica fundado en la idea de coherencia normativa (Aguiló,93)El problema que plantea la costumbre exige separar o distinguir entrereglas sociales irrelevantes para el Derecho y las relevantes. Junto al usus ya la opinio hay que incluir un juicio de relevancia jurídica basado en la ideade coherencia.
El Derecho no aspira sólo a la unidad de autoridades, sino también a la
unidad de contenidos normativos. Aquí encuentra su sentido el criterio de
coherencia.
Primero hay que distinguir entre consistencia normativa y coherencia
normativa
Dos normas son consistentes cuando entre ellas no se da una contradicción
lógica. La contradicción lógica se produce cuando el cumplimiento de una
de ellas supone necesariamente el incumplimiento de la otra.
La inconsistencia quiebra la unidad de contenidos del Derecho y los
criterios de resolución de antinomias operan para restaurar o reconstruir
dicha unidad
La idea de coherencia o congruencia no es una cuestión puramente lógica.
Pensemos que las normas regulativas pueden ser vistas no sólo como guías
de la conducta, sino también como instrumentos para la protección y/o
promoción de ciertos bienes o valores jurídicos.
Las normas regulativas están dotadas de un sentido que no se agota en el
establecimiento de deberes. Por tanto, nuestros juicios sobre la
compatibilidad de las normas regulativas no se limita a constatar la
consistencia entre ellas (la compatibilidad de deberes), sino también la
coherencia (la compatibilidad entre los propósitos protectores de esas
normas y la compatibilidad entre los deberes y los propósitos protectores)
Cuando nos planteamos la unidad de contenidos del Derecho podemos
verlo como consistencia (unidad de deberes) o como coherencia (unidad de
propósitos, unidad práctica)
Características:
-La coherencia es una cuestión de grado, no de todo o nada
-La coherencia tiene que ver con aquello que nos permite ver el derecho
como una unidad dotada de un sentido protector o promocional de ciertos
bienes
-La coherencia se nos presenta como un criterio de corrección respecto de
todas aquellas operaciones jurídicas que consisten en una extensión
(analogía) o una contracción (a contrario) de las normas regulativas.
Desde el punto de vista argumentativo, la coherencia remite a argumentos
sustanciales y valorativo, no a argumentos formales.
Finalmente, cuando se alega una costumbre jurídica qué deberá probar
quien la alega, qué deberá verificar quien reconoce una costumbre jurídica:
Primero: que nos encontramos ante una regla social (concurrencia de usus
y opinio)
Segundo: que dicha regla no es inconsistente con otras normas jurídicas
Tercero: deberá mostrar que es relevante para el Derecho. Por lo tanto que
el contenido de la relación social se refiere a una relación jurídica, a una
relación ya constituida como jurídica por el Derecho y que es coherente
con los principios y valores que trata de proteger el propio Derecho.
Se trata de mostrar que si no se tiene en cuenta la regla social en cuestión
se frustraría un valor o un bien reconocido por el propio orden jurídico.
La costumbre es Derecho recibido y no es Derecho delegado. Es decir, noes el resultado del ejercicio del ningún poder normativo. Se trata más biende un hecho social, de la generación espontánea de reglas de conductaindependiente del Derecho, pero que este constituye como hecho jurídico.
La expresión fuentes-hecho expresa dos ideas importantes:En cuanto es un fenómeno de recepción de normas por parte del sistemajurídico produce una combinación de una regla puramente constitutiva quereconoce el hecho productor de normas (ya sea la generación espontáneade reglas sociales –como en la costumbre- ya sea la producción deliberadade reglas por parte de otro orden jurídico distinto del orden de referencia,etc.) y un juicio normativo de relevancia fundado en la idea de coherencia.
Las normas provenientes de autoridades jurisdiccionales.
La cuestión que se plantea aquí, como afirma Aguiló (p. 102 y ss) es larelativa a la creación de normas de origen judicial. Cuestión que hay queseparar nítidamente de la que versa sobre el modelo de juez ideal.
Esto tiene que ver con el hecho de que el proceso de aplicación del Derechoobjetivo contribuye a la conformación del mismo.
El problema para la teoría del Derecho y para la teoría de las fuentes seráexplicar cómo se produce esta contribución.
Comencemos por afirmar que lo que hacen los jueces es dictar sentencias. Lapropiedad de dictar sentencias es definitoria de su posición dentro del ordenjurídico y si existen normas de origen judicial lo serán, como consecuencia dedictar sentencias.
Podemos examinar la sentencia desde dos puntos de vista, como resultadoinstitucional y como documento normativo.
La sentencia como resultado institucional:
La sentencia es un acto jurídico y tiene las propiedades de los actos jurídicos:
(a) presupone una regla que confiere a ciertos sujetos (los jueces) poder para producir los resultados institucionales que llamamos sentencias.
(b) Estos resultados institucionales son siempre intencionales u pueden ser vistos como declaraciones de voluntad de los sujetos titulares de esospoderes (c) El juicio de validez sobre el resultado institucional "sentencia" se disocia en términos de "existencia" y de "legitimidad o corrección" Los jueces, al igual que los titulares de los poderes normativos que hemosllamado fuentes-acto, son autoridades jurídicas.
Lo que tienen en común las sentencias con las fuentes-acto es que los titularesde todos esos poderes normativos son autoridades: se les reconoce poder paradecir a otros cómo deben comportarse lo quieran o no, sin el concurso de suvoluntad.
La sentencia como documento normativo
Aunque hay muchos tipos de sentencia, haciendo abstracción de todas ellas
podemos afirmar que tiene dos partes fundamentales: el fallo y la
fundamentación del fallo
El fallo es una decisión que consiste en la emisión de una norma particular
dirigida a las partes en el proceso y/o a los órganos de ejecución con la que se
trata de resolver un determinado conflicto jurídico.
La fundamentación es la parte de la sentencia que trata de mostrar que el fallo
es correcto, que lo justifica.
Consta de Hechos probados y Fundamentos de derecho
Los jueces al adoptar el fallo y fundamentarlo proceden a servirse de normasjurídicas preestablecidas y a elaborar un razonamiento para el cual debenconstruir las premisas(la norma de derecho objetivo no es directamente la premisa mayor delrazonamiento. La idea de automatismo aquí oculta las diferencias entre lasnormas de derecho objetivo y la que el juez aplica, y no dejan ver en quéconsiste la creación judicial de normas jurídicas).
Propiedades de las normas de Derecho objetivo o normas generales que el juezdebe aplicar: (a) son normas condicionales que correlacionan un caso genérico con una solución normativa o un supuesto de hecho determinado por unconjunto de propiedades que conforman un caso genérico con una ovarias consecuencias jurídicas.
(b) Son normas jurídicas que mantienen relaciones de diversa naturaleza con otras normas de Derecho objetivo (c) Las consecuencias jurídicas que las normas de derecho objetivo establecen son siempre prima facie, esto es son siempre susceptibles deser derrotadas en el momento de su aplicación. Por ejemplo porque a laluz del caso y teniendo en cuenta otras normas, algunas resultanderrotadas. Por ello se afirma que no hay derechos y deberes absolutos.
A diferencia de ello, la norma que el juez aplica (la premisa mayor de surazonamiento) no tiene carácter prima facie, sino que es la norma aplicable"consideradas todas las circunstancias", esto es, vistas todas laspropiedades del caso y revisado todo el orden jurídico. En este sentido, laconsecuencia jurídica que ella prevé es absoluta, no relativa.
La decisión de usar la norma para resolver un caso implica siempre estecambio.
Problemas de indeterminación de los hechos y del Derecho. La resoluciónde las indeterminaciones exige una intensa actividad argumentativadestinada a justificar los criterios que se utilizan para resolverlas.
- imprecisiones lingüísticas- imprecisiones semánticas- explicitar los principios implícitos- ponderación de valores jurídicos en conflicto- juicios de relevancia fundados en la coherencia del Derecho Los criterios que los jueces utilizan para construir la norma del caso, juntocon ella misma, son los candidatos para llegar a ser normas de origenjudicial.
Justificar una decisión en el contexto de la aplicación del Derecho requierecomo condición necesaria -aunque no suficiente- la utilización comopremisa de una norma universalUniversalidad en sentido lógico o formal: una norma que sea formulable entérminos de un cuantificador universal. Es decir, en la forma "para todo x,tal que x reúna las propiedades a, b, c,.") La universalidad presupone el compromiso de resolver del mismo modo todos
los casos iguales al que se ha decidido.
El primer argumento es porque la universalidad puede ser vista como
condición de posibilidad de cualquier discurso racional, sea este teórico o
práctico
Alexy sostiene que "si se aplica un predicado F a un hecho (objeto o evento)
a se debe estar dispuesto a aplicar F a cualquier otro hecho igual a a en todos
los aspectos relevantes" (Teoría argumentación, p. 185).
El segundo argumento es porque puede ser vista como condición de igualdad
formal en el ámbito normativo.
La igualdad formal supone que todos aquellos que se hallen en las mismas
circunstancias relevantes deben ser tratados de la misma manera.
Si es cierto que para justificar una decisión un juez tiene que invocar unanorma universal y que ello tiene implicaciones hacia el futuro, entonces eljuez que ha resuelto un caso de cierta manera tiene que estar dispuesto aresolver del mismo modo los casos futuros iguales en sus propiedadesrelevantes al ya decidido.
Por ello el juez se encuentra, si el Derecho objetivo ha permanecido estable,ante tres posibilidades: (a) resolver el nuevo caso de la misma forma que el caso anterior(b) mostrar que el nuevo caso, a pesar de sus semejanzas, presenta alguna propiedad relevante que lo hace diferente del anterior y, por tanto,requiere una solución distinta (c) Mostrar que el caso anterior estuvo mal resuelto y que, en consecuencia, la norma universal aplicable no es la que allí seestableció sino otra alternativa, lo que supone resolver el nuevo caso demanera diferente.
3.4. Derecho implícito: doctrina jurídica y principios generales del
derecho

El método jurídico se caracteriza por ser una actividad desarrollada por todoslos operadores jurídicos con el fin de justificar soluciones a casos, justificarsoluciones particulares usando normas generales. No se trata de un método dehallazgo o descubrimiento de soluciones dadas.
Como hemos visto, la diferencia entre las normas generales producidas por ellegislador y las normas generales producidas por los jueces radica en que lasprimeras son producto de la voluntad de ciertos sujetos y las segundas sonpercibidas como un producto de la razón, de la elaboración racional delDerecho (J. Aguiló. 130).
En este sentido, una teoría de las fuentes tiene que tener en cuenta tanto elDerecho explícito como el Derecho implícito, puesto que lo importante de una teoría de las fuentes es poner en relación las normas con los procesos de losque ellas son un resultado:Derecho explícito: aquel que es producto de actos normativos realizados porautoridades jurídicasDerecho implícito: aquel que es resultado de la elaboración racional delDerecho, es decir, producto del método jurídico1.
Cuando, en este contexto, se habla de la DOCTRINA JURIDICA no se hablade los teóricos del derecho como autoridades jurídicas, sino en la labor demediación que realizan los dogmáticos entre la generalidad de las normasjurídicas explícitas y las soluciones a los casos particulares. En este sentido,extraen y justifican conclusiones normativas que se presentan comoexplicitaciones del Derecho implícito y son o pretenden ser el resultado de laelaboración racional del Derecho explícito. La utilidad de la dogmáticaconsiste en justificar soluciones a partir de elaboraciones teóricas de formaque se resuelvan más casos y se resuelvan mejor que sin las teorías jurídicasen cuestión.
El método jurídico tiene una serie de rasgos que nos interesan aquí: 1. La argumentación juega un papel central en todas las operaciones de aplicación del derecho que no son meramente subsuntivas (extensión delas normas (analogía), restricción (a contrario), selección (reducción alabsurdo). Es decir, el método jurídico consta de operaciones queconsisten en justificar conclusiones y también en justificar premisas.
2. La noción de Derecho implícito o de normas que son producto de la elaboración racional, sólo tiene sentido en contextos en los que se tratade resolver casos usando normas jurídicas 3. Las nociones de consistencia y coherencia del derecho suelen usarse como criterios centrales para la aceptación (justificación) de normasimplícitas (premisas normativas que deben ser justificadas) La cuestión es que necesitamos poder explicar que si el Derecho es unconjunto de normas de orígenes diversos, la solución de un caso debe ser lasolución según el Derecho, para el caso, el Derecho tiene que hablar con 1 Expresiones utilizadas por los juristas cotidianamente ponen de relieve la presencia deDerecho implícito:"…en consecuencia, debe presumirse que el legislador ha ordenado…""…habrá que concluir que también está permitido…""…deberá considerarse incluido en al norma…""…tácitamente se ha dispuesto que…" una sola voz, se trata de reconstruir el derecho como una unidad práctica(orientadora de la conducta y de valor/justificación) Algunas ideas resumen:1. Para la teoría de las fuentes del Derecho, donde lo fundamental radica en poner en conexión las normas jurídicas con los procesos de los queellas son un producto o un resultado, da lo mismo hablar de métodojurídico (proceso) o de derecho implícito (resultado) 2. Por derecho implícito hay que entender normas que no son meras consecuencias lógicas, ni meros productos de actos de voluntad 3. No se puede dar cuenta de las normas implícitas de una manera satisfactoria, ni de las operaciones del método jurídico para justificarlas,sin tomar en consideración la dimensión valorativa del Derecho 4. Dos normas son consistentes entre sí cuando son compatibles en términos de guía de la conducta: cumplir con una no implica incumplirla otra, y viceversa.
5. Dos normas son coherentes entre sí cuando son compatibles en términos de evaluación de la conducta: realizando la conducta justificada por unade las normas no se lesiona el bien que trata de proteger o promocionarla otra y viceversa.
6. Lo relevante para el método jurídico no es que todas las normas de Derecho objetivo sean consistentes y coherentes entre sí, lo que nopuede ocurrir, sino que en relación con un caso el Derecho resulteunitario en términos de guía y de valoración de la conducta. Es posiblehacer hablar al Derecho con una sola voz.
7. La consistencia y la coherencia son requisitos para la justificación o aceptación de las normas implícitas. Pero no con todas y cada una de lasnormas explícitas, sino de la norma con la unidad del derecho comoguía y valoración de la conducta.
Referencias bibliográficas:
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Source: http://drept.unibuc.ro/dyn_doc/relatii-internationale/cds-public-2015-Fuentes-del-Derecho.pdf

anale.agro-craiova.ro

Analele Universitatii din Craiova, Seria Agricultura – Montanologie – Cadastru (Annals of the University of Craiova – Agriculture, Montanology, Cadastre Series) Vol. XLIV 2014 INFLUENCE OF STAGE AND NUMBER OF LACTATION ON SUCCESS OF THE ARTIFICIAL INSEMINATION IN DAIRY COWS Constantin Găvan1, Vergil Motorga2 1. Faculty of Agriculture and Horticulture Craiova, street Libertății no.19, Craiova, Dolj, Romania 2. Agricultural Research and Development Station Șimnic, Street Balcești, no. 45, Craiova, Romania Keywords: artificial insemination, calving interval, days open, estrous detection.

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